TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 30 décembre 2009

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

recourante

A. X.________, c/o B.________, à 1********.

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 5 mars 2009 lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. a) A. X.________ est née le 25 octobre 1981 en Bulgarie où elle a acquis une formation dans le domaine du commerce, notamment avec une expérience dans la restauration. Elle a déposé le 12 novembre 2008 une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour un engagement en qualité de serveuse auprès de l'établissement C.________ à 1********.

b) Par décision du 5 janvier 2009, le Service de l’emploi a refusé la demande pour les motifs suivants : A. X.________ n’est pas au bénéfice de qualifications professionnelles particulières, ni au bénéfice d'une formation complète ; elle ne pouvait non plus justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi de l'autorisation de travail. Cette décision est entrée en force sans avoir fait l'objet d'un recours.

c) Par décision du 5 mars 2009, le Service de la population (SPOP) a refusé la demande d'autorisation de séjour pour le motif que le Service de l'emploi avait refusé le 5 janvier 2009 la prise d'emploi en faveur de l'établissement C.________ à 1********.

B. a) A. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal par acte du 21 avril 2009. Elle conclut à l'annulation de la décision du SPOP du 5 mars 2009 et au renvoi du dossier au Service de l'emploi pour procéder à un réexamen. Elle invoque pour l'essentiel la prochaine entrée en vigueur du Protocole II à l'Accord sur la libre circulation des personnes prévoyant l'extension de cet accord à la Bulgarie et à la Roumanie.

b) Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 22 avril 2009 en expliquant qu'il était lié par la décision prise par le Service de l'emploi du 5 janvier 2009. Le SPOP a complété ses déterminations le 26 mai 2009.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). L'art. 21 LEtr introduit un ordre de priorité en faveur de la main-d'œuvre indigène. Selon cette disposition, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses, les titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (al. 2). Selon l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent toutefois être admis en dérogation aux alinéas 1 et 2 de l'art. 23 LEtr, les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e).

b) Les ressortissants de l'Union européenne et de l'AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement, priorité qui découle du droit à l'admission prévu par l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est ainsi possible que si, à qualification égale, aucun travailleur ressortissant d'un Etat de l'Union européenne et de l'AELE ne peut être recruté. L'employeur doit alors apporter la preuve qu'il n'a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de la priorité de recrutement en présentant des offres d'emplois et des mises au concours dans le système suisse d'information sur les demandeurs d'emplois (PLASTA). Etant donné qu'il est difficile de prouver l'impossibilité de recruter des ressortissants de l'Union européenne ou de l'AELE, il suffit que l'employeur la rende vraisemblable. L'Accord sur la libre circulation prévoit à cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique EURES (European Employment System), qui sert en particulier à l'échange international d'offres et de demandes d'emplois et facilite le recrutement de la main-d'œuvre dans l'Union européenne (voir Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, p. 3538).

c) Le Protocole additionnel II de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) est entré en vigueur le 1^er juin 2009. Les dispositions qu'il contient concernent la Bulgarie et la Roumanie. A compter de l'entrée en vigueur du Protocole additionnel II, les ressortissants bulgares et roumains seront exemptés de l'obligation de visa pour entrer en Suisse et pourront y séjourner jusqu'à trois mois. Les séjours prolongés requerront toujours une autorisation de séjour de courte durée ou une autorisation de séjour, qui devra être demandée auprès de l'autorité cantonale compétente en matière de migration. Le Protocole additionnel II prévoit toutefois des dispositions transitoires concernant l'exercice d'une activité lucrative et la prestation de service en Suisse. En tous les cas, les ressortissants bulgares et roumains ne peuvent être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que dans le respect du principe de la priorité des travailleurs indigènes, soit la priorité des Suisses et des étrangers qui se trouvent déjà sur le marché du travail suisse. Ils sont soumis également au contingent annuel progressif distinct d'autorisation de séjour de courte durée et d'autorisation de séjour. Pour la première année après l'entrée en vigueur du Protocole additionnel II, soit pour la période du 1^er juin 2009 au 31 mai 2010, 3'620 autorisations de séjour font partie du contingent. Dans le cadre d'une prise d'emploi, les ressortissants bulgares et roumains doivent avoir dès le premier jour de travail une autorisation de travail et de séjour et ce, même s'ils souhaitent exercer une activité lucrative pour une durée inférieure à trois mois. Ils ne peuvent être admis sans imputation sur les contingents que lorsqu'ils possèdent les qualifications personnelles visées à l'art. 23 al. 3 LEtr. La période transitoire de deux ans, prévue jusqu'au 31 mai 2011 pour les personnes exerçant une activité salariée, peut être prolongée jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard.

Ainsi, l'art. 2 let. b du Protocole II à l'Accord sur la libre circulation des personnes permet à la Suisse de maintenir des limites quantitatives à l'accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et qui sont ressortissants des Républiques de Bulgarie et de Roumanie pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à 4 mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. En revanche, les séjours inférieurs à 4 mois ne sont pas limités.

2. a) L'entrée en vigueur du Protocole II à l'Accord sur la libre circulation des personnes a pour effet de maintenir les restrictions à la prise d'emploi prévues par l'art. 21 LEtr concernant l'ordre de priorité et par l’art. 23 LEtr concernant les qualifications personnelles.

b) En l’espèce, les recherches d'emplois effectuées par l'établissement C.________ ressortent d'une inscription auprès de l'Office régional de placement de l'Ouest-lausannois effectuée en date du 28 mai 2008. La demande d'emploi a été maintenue dans le système jusqu'au 27 juillet 2008 ; par ailleurs, les gérants de l'établissement C.________ se sont adressés au SPOP en date du 24 novembre 2008 dans les termes suivants:

"(…)

Je me réfère pour le cas mentionné en exergue à votre demande d'une lettre de motivation et des preuves de recherche sur le marché du travail et vous fournis mes motivations pour l'engagement de Madame X.________ comme suit:

J'ai essayé par le biais de l'office régional de placement à 1******** de trouver une personne qui peut travailler dans mon bar. Pour ce travail, j'ai besoin de quelqu'un qui connaît bien le métier et les boissons, de plus cette personne doit pouvoir prendre des responsabilités au sein de mon établissement. Pour le moment, je n'ai pas quelqu'un qui peut gérer le bar en mon absence. Je connais Madame X.________ depuis quelque temps, j'ai vu son curriculum vitae et pu comprendre qu'elle connaît très bien le métier de serveuse et les boissons que nous servons habituellement dans notre bar. Vue son expérience professionnelle, je n'ai aucun doute qu'elle peut rapidement prendre des responsabilités et m'aider dans la gestion de mon bar.

Par le passé, les personnes qui m'ont été envoyées par l'office régional de placement de travail, soit elles ne connaissaient pas le métier, soit j'ai eu des problèmes dès les premiers jours avec leur manière de travailler. Depuis un certain temps, personne ne m'a été envoyée. En effet. Il devient de plus en plus difficile de trouver quelqu'un qui peut travailler pour une longue période dans la restauration ou dans un bar. Il y a beaucoup de tournus actuellement.

Madame X.________ a pu gagner très vite ma confiance et je pense pouvoir travailler longtemps avec elle. Pour cela, je vous prie de donner une suite favorable à la requête de cette dernière. De ma part, je vous fournis une attestation de l'office régional de placement et un contrat de travail qui respecte la convention nationale de notre branche.

(…)"

c) Mais les démarches effectuées par l'employeur de la recourante auprès de l'Office régional de placement de l'Ouest-lausannois au mois de mai 2008 apparaissent insuffisantes. Aucune annonce n'a été publiée dans la presse de sorte que la preuve n'a pas été apportée qu'il n'était pas possible de respecter les exigences de l'ordre de priorité prévues à l'art. 21 LEtr. En outre, en ce qui concerne les qualifications professionnelles, la candidature de la recourante ne remplit pas non plus les exigences de l'art. 23 LEtr. Le tribunal peut comprendre que la recourante a répondu aux attentes et à la confiance de l'exploitant de l'établissement C.________. Toutefois, cette seule condition ne suffit pas à l'octroi d'une autorisation de séjour. Au surplus, la décision du Service de l'emploi du 5 janvier 2009 est en force et le SPOP ne pouvait ainsi délivrer l'autorisation de séjour au sens de l'art. 33 LEtr.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre à la charge de la recourante un émolument de justice de 500 francs.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 5 mars 2009 est maintenue.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Jc/Lausanne, le 30 décembre 2009

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.