TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 12 octobre 2009

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourants

A. X.________, à 1********,

B. X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Recours A. et B. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 23 mars 2009 refusant une autorisation de séjour en faveur de M. B. X.________.

Vu les faits suivants

A. B. X.________, né le 12 mai 1979, ressortissant du Kosovo, est arrivé en Suisse en 1998 et a été admis provisoirement par décision de l'Office des réfugiés du 15 juillet 1999. Son admission provisoire a pris fin le 16 août 1999. Selon ses déclarations, il serait retourné au Kosovo le 31 décembre 1999 (cf. procès-verbal d'audition pour infraction à la LSEE du 10 octobre 2003). Une attestation établie le 16 avril 2001 par la police vaudoise indique également que B. X.________ serait retourné au Kosovo au début de l'année 2000.

Il serait revenu en Suisse en novembre 2002. Mis en cause dans une affaire de vol avec son amie A. Y.________, il a été placé en détention préventive entre le 22 janvier et le 17 mars 2003 avant d'être refoulé sur Pristina le 18 mars 2003 (cf. procès-verbal d'audition pour infraction à la LSEE du 10 octobre 2003 et rapport de la police de sûreté vaudoise du 29 avril 2005, chiffre 3.1, page 10)

B. Le 3 avril 2003, B. X.________ a épousé A. Y.________, devenue A. X.________, au Kosovo. Cette dernière, titulaire d'une autorisation d'établissement, vit en Suisse depuis 1990. Selon le rapport d'arrivée déposé le 28 juillet 2003, B. X.________ serait venu rejoindre son épouse, enceinte de lui, à la fin du mois d'avril 2003. Leur enfant est née le 22 décembre 2003.

Du 16 juillet au 5 septembre 2003, il a été détenu préventivement pour des affaires de vol et de conduite sans permis.

Lors de son audition le 10 octobre 2003 par la police, sur réquisition du SPOP, il a été rendu attentif au fait qu'au vu de son comportement, il était possible qu'une interdiction d'entrer en Suisse et au Liechtenstein soit prononcée à son encontre.

Le 24 mars 2004, le SPOP a indiqué à B. X.________ qu'il lui manquait des éléments pour statuer sur sa demande d'autorisation de séjour et lui a transmis une attestation mentionnant que son dossier était en cours d'instruction et qu'il pourrait être autorisé à travailler après décision du Service compétent.

Par jugement du 26 octobre 2004, le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a condamné B. X.________ à huit mois d'emprisonnement sous déduction de 109 jours de détention préventive et quatre ans d'expulsion avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 500 fr., pour vol, recel, dénonciation calomnieuse, infractions à la LCR et à la LSEE et contravention à la LStup.

Du 27 janvier au 22 février 2005, B. X.________ a de nouveau été placé en détention préventive pour des infractions à la LStup et à la LCR.

Par lettre du 28 février 2005, B. X.________ a demandé au SPOP de statuer sur sa demande d'autorisation de séjour en précisant qu'il voulait pouvoir travailler et gagner sa vie, pour assurer l'entretien de sa famille. Il a ajouté qu'il avait changé depuis la naissance de sa petite fille et qu'il méritait qu'on lui accorde une nouvelle chance.

Le 10 mars 2005, le Juge d'instruction du Bas-Valais l'a condamné à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans sous déduction de trois jours de détention préventive pour vol, infraction à la LCR et contravention à la LStup, infractions commises de novembre 2003 à fin mars 2004.

Le 27 juin 2005, B. X.________ a indiqué au SPOP qu'il était prêt à lui transmettre tous les documents dont il aurait besoin pour statuer. Il a répété qu'il était conscient qu'il était difficile de lui faire confiance vu son passé, mais qu'il avait changé et qu'il voulait montrer le bon exemple à sa fille.

Le 24 janvier 2006, B. X.________ a été placé en détention préventive pour une affaire de vol par effraction, pour du recel et pour des infractions à la LStup. Le 15 août 2006, il s'est enfui du centre du Levant où il avait été admis quelques heures plus tôt pour sevrer sa dépendance aux stupéfiants et s'est rendu au Kosovo au chevet de son père malade, lequel est décédé le 27 septembre 2006.

C. Le 13 octobre 2006, B. X.________ a déposé une demande de visa pour la Suisse.

Par jugement du 17 octobre 2006, le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a condamné par défaut B. X.________ à trois ans et demi de réclusion sous déduction de 227 jours de détention préventive pour divers crimes et délits commis d'avril 2003 à juillet 2006. Il a révoqué par défaut le sursis accordé à l'intéressé le 26 octobre 2004 et ordonné l'exécution des peines de huit mois d'emprisonnement et de quatre ans d'expulsion. Il l'a également expulsé à vie et par défaut du territoire suisse.

Par décision du 21 décembre 2006, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a "refusé, respectivement révoqué l'autorisation d'entrée, respectivement l'autorisation d'établissement" de B. X.________.

Revenu en Suisse le 13 août 2007, il a été incarcéré. La décision du 21 décembre 2006 lui a été notifiée le 4 septembre 2007, puis le 14 septembre 2007 à la prison où il était détenu.

Par lettre du 8 septembre 2007, B. X.________ a indiqué "faire recours" contre cette décision et a fait valoir qu'il était conscient des erreurs passées mais qu'il voulait se consacrer à sa famille.

Le 12 septembre 2007, l'avocat de l'intéressé a informé le SPOP qu'il avait déposé une demande de relief du jugement du 17 octobre 2006. Il a demandé au SPOP d'annuler sa décision du 21 décembre 2006 et de rendre une nouvelle décision lorsque le nouveau jugement serait connu. Il a également précisé en date du 18 septembre 2007 que la lettre du 8 septembre 2007 de son client ne devait pas être considérée comme un recours.

Le SPOP a annulé sa décision le 20 septembre 2007.

Par jugement du 22 octobre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis la requête de relief déposée par B. X.________ et annulé le jugement du 17 octobre 2006. Par jugement du même jour, il a condamné B. X.________ à une peine privative de liberté de trois ans sous déduction de 301 jours de détention préventive. Il a également révoqué les sursis accordés à B. X.________ les 26 octobre 2004 et 10 mars 2005 et ordonné l'exécution des peines de huit mois d'emprisonnement et de deux mois d'emprisonnement.

Statuant sur recours déposé par B. X.________ contre le jugement du 22 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal a, par arrêt du 10 mars 2008, libéré l'intéressé des griefs d'appropriation illégitime, recel, dommages à la propriété, violation de domicile, conduite d'un véhicule automobile en état défectueux et l'a condamné pour vol, faux dans les certificats, dénonciation calomnieuse, infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, violation grave des règles de la circulation, circulation sans permis de conduire, usage abusif du permis ou des plaques (infractions commises de juin 2003 à janvier 2006) à une peine privative de liberté de 35 mois sous déduction de 301 jours de détention préventive

D. Par lettre du 28 avril 2008, le SPOP a informé B. X.________ qu'au vu des condamnations prononcées à son encontre, il avait l'intention de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour et de lui fixer un délai pour quitter le territoire dès qu'il aurait satisfait à la justice vaudoise.

Le 4 août 2008, l'intéressé a informé le SPOP qu'il avait recouru au Tribunal fédéral contre le jugement du Tribunal cantonal du 10 mars 2008 et qu'il estimait dès lors que les conditions de refus d'une autorisation de séjour n'étaient pas encore réunies. Il a également demandé à obtenir une autorisation de séjour et de travail afin de pouvoir bénéficier du régime de travail externe au Tulipier à Morges et être employé auprès d'une entreprise de plâtrerie peinture.

Le 19 août 2008, le SPOP a informé B. X.________ qu'il suspendait l'instruction de sa demande d'autorisation de séjour jusqu'à droit connu sur la procédure pénale en cours et que dans l'intervalle, comme il ne bénéficiait d'aucun statut en Suisse, il ne pouvait être autorisé à travailler.

Par lettre du 20 août 2008, l'intéressé a renouvelé sa requête en insistant sur le fait que si une autorisation ne lui était pas délivrée rapidement, l'emploi qu'il pourrait occuper serait attribué à une autre personne et qu'il ne pourrait ainsi pas bénéficier du régime de semi-liberté.

Par arrêt du 5 février 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de B. X.________ dans la mesure où il était recevable.

E. Le 5 mars 2009, B. X.________ a de nouveau demandé au SPOP de lui délivrer une autorisation de séjour en faisant valoir qu'il n'avait plus commis de délits depuis janvier 2006 et que ces derniers étaient dictés par le besoin de satisfaire sa dépendance aux produits stupéfiants. Il a ajouté qu'il fallait tenir compte non seulement de son intérêt à rester en Suisse, mais aussi de celui de sa fille et de son épouse. Il a précisé que cette dernière était parfaitement intégrée en Suisse et exploitait une épicerie à 1********. Il a également transmis au SPOP une copie d'une lettre écrite par deux médecins du service de psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents de l'Est vaudois au directeur des établissements de Bellechasse. Dans cette dernière, les médecins indiquent que l'enfant de l'intéressé, âgée de 4 ans et demi, peut en principe rendre visite à son père une fois par semaine le dimanche, mais que selon les déclarations de l'épouse de l'intéressé, ce droit aurait été supprimé à plusieurs reprises pour des raisons disciplinaires. Or les médecins relèvent qu' "il est important pour son développement affectif et cognitif qu'elle puisse voir son père de manière régulière. Un enfant s'adaptant rapidement au rythme des visites, la discontinuité de celles-ci ne fait que reproduire des microtraumatismes en lien avec la séparation. Cela peut expliquer certains moments d'angoisse et certains troubles du comportement décrits par la mère".

Par jugement du 12 mars 2009, B. X.________ a été libéré conditionnellement à partir du 13 mars 2009.

Par décision du 23 mars 2009, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour en faveur de B. X.________.

F. Le 21 avril 2009, B. X.________ (ci-après: le recourant) et son épouse, A. X.________ (ci-après: la recourante) ont recouru devant la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre cette décision.

Dans ses déterminations du 22 mai 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Les parties n'ayant pas requis d'autres mesures d'instruction dans le délai imparti, le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, le recourant a déposé une demande d'autorisation de séjour avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Il a de nouveau demandé une autorisation de séjour en mars 2009, soit après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Cette demande doit cependant être considérée comme le renouvellement de la demande initiale, puisqu 'elle a été formulée alors que la procédure concernant la demande initiale était encore suspendue devant le SPOP. Le litige doit dès lors être examiné à la lumière de l'ancien droit. On relèvera cependant que le résultat serait le même sous le nouveau droit, les articles applicables dans le cas d'espèce ayant une teneur identique dans les deux lois (cf. art. 43 al. 1, 51 al. 2 let. b et 62 let. b et c LEtr et art. 17 al. 2 et 10 al. 1 let. a et b LSEE; CDAP PE. 2009.0285 du 4 septembre 2009).

2. Le Tribunal fédéral a rappelé notamment dans l'arrêt 2C_529/2008 du 25 août 2008 que le droit à une autorisation de séjour dans le cadre d'un regroupement familial fondé sur l'art. 17 al. 2 1^ère phrase LSEE n'est pas absolu. II s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre public (art. 17 al. 2 in fine LSEE) et, a fortiori, s'il existe un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE. Cette dernière disposition prévoit notamment que l'étranger peut être expulsé de Suisse s'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas ou n'est pas capable de s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité (lettre b). Les conditions d'extinction du droit à l'autorisation de séjour pour atteinte à l'ordre public selon l'art. 17 al. 2 LSEE sont moins strictes que celles prévues pour la perte du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse selon l'art. 7 al. 1 LSEE, lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Ainsi, les intérêts privés opposés pèsent moins lourds dans la balance que s'il s'agissait d'une mesure d'expulsion proprement dite. Toutefois, même si, selon la lettre de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, une simple violation de l'ordre public suffit à entraîner la déchéance du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement, cette extinction doit également respecter le principe de la proportionnalité, conformément aux règles générales du droit administratif (ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; 120 lb 129 consid. 4a p. 130).

La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est comparable: le droit au respect de la vie familiale (§ 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (ATF 134 II 10 consid. 4.1 p. 22 et les arrêts cités).

Dans la pesée des intérêts, il faut en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Le risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4c p. 15 s.). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence, mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 129 consid. 4b p. 131 cité dans ATF 2C_213/2008 du 13 juin 2008).

3. En l'espèce, le recourant a été condamné pénalement à plusieurs reprises depuis 2004. Ainsi, il n'a pas seulement violé l'ordre public au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, mais réalise également le motif d'expulsion prévu à l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE. De plus, il a été condamné à une peine privative de liberté dépassant deux ans. Or, selon la jurisprudence, une condamnation de cette durée constitue la limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une autorisation de séjour au conjoint étranger, du moins quand il s'agit d'une demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après un séjour de courte durée (ATF 134 II 10, consid. 4.3; 130 II 176, consid. 4.1; 120 Ib 6, consid. 4b). Il faut également relever que la jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse en matière de consommation et de trafic de stupéfiants (ATF 122 II 433 consid. 2c). D'après cette dernière, la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement de Suisse d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (ATF 2A.424/2001 déjà cité). Cette rigueur est d’ailleurs partagée par la Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu l’occasion de relever qu’ « au vu des ravages de la drogue dans la population, et spécialement parmi les jeunes, il se conçoit sans peine que les autorités fassent preuve d’une grande fermeté à l’égard de ceux qui contribuent activement à la propagation du fléau » (arrêt C. c. Belgique du 7 août 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, ch. 35 p. 925). Cette jurisprudence est constante pour les infractions graves en matière de stupéfiants (pour un exemple récent: ATF 2C_351/2008 du 22 octobre 2008 cité dans PE.2008.0390 du 10 mars 2009).

4. Concernant les intérêts privés du recourant à ce qu'il puisse continuer de vivre en Suisse, on relèvera qu'il a passé toute son enfance, ainsi que son adolescence, à l'étranger. Quant aux années qu'il a passées en Suisse, elles ont été entrecoupées par de nombreux retours dans son pays d'origine, avec lequel il a ainsi gardé des attaches fortes. Il vit certes depuis sa sortie de prison en mars 2009 avec sa femme et leur enfant. Néanmoins, malgré les périodes passées en détention préventive après la naissance de sa fille et les lettres dans lesquelles il a prétendu en 2005 vouloir lui montrer le bon exemple, le recourant a continué de commettre de nombreuses infractions. Il a donc pris le risque de se voir séparé de son épouse et de leur petite fille.

Pour ce qui est des intérêts de l'épouse et de l'enfant, on ne doute pas que le renvoi du recourant les affectera puisque depuis sa sortie de prison, ils vivent ensemble. Il faut cependant tenir compte du fait que l'épouse du recourant est arrivée en Suisse en 1990, soit à l'âge de 14 ans, et que selon le certificat de mariage produit, elle est née à Fshati Vjetër / Ferizaj, soit dans la même région que son mari. Elle pourrait dès lors choisir d'aller vivre avec le recourant et leur enfant, qui est actuellement âgée de moins de six ans, dans leur pays d'origine. A ce sujet, on relèvera que le Tribunal fédéral a jugé dans l'ATF 2C_529/2008 précité qu'il n'était pas déraisonnable d'exiger de l'épouse du recourant, qui se trouvait en Suisse depuis plusieurs années et y avait toute sa famille, qu'elle retourne dans son pays d'origine avec son enfant âgé seulement d'une année et demi, si elle tenait à continuer à vivre avec son mari.

La décision du SPOP doit ainsi être confirmée. Il appartiendra à cette autorité de fixer un nouveau délai de départ au recourant.

5. Conformément aux articles 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), un émolument sera mis à la charge des recourants qui succombent.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 23 mars 2009 refusant à B. X.________ une autorisation de séjour est confirmée.

III. Le Service de la population fixera à B. X.________ un nouveau délai de départ.

IV. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de B. et A. X.________ solidairement.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 octobre 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.