TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 février 2010

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; MM: Guy Dutoit et Jean-Luc Bezençon, assesseurs; Mme Stéphanie Taher, greffière.

recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par TUTEUR GENERAL, à Lausanne Adm cant VD,

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 6 avril 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. A.X.________, ressortissant de la République démocratique du Congo, est né le 21 janvier 1994. Il a un frère aîné, B.X.________, né le 5 mars 1992. Leur mère, C.Y.________, est décédée le 29 avril 2003.

Par jugement du Tribunal de paix de 2.******** du 26 septembre 2003, l'adoption de A.X.________ et de son frère B.X.________, par leur tante maternelle, D.Z.________, et son époux, E.Z.________, tous deux de nationalité suisse, a été prononcée.

Selon un courriel de l'Ambassade de Suisse à 2.******** du 18 novembre 2004, cette adoption doit être considérée comme une adoption simple, ses effets n'étant ni définitifs (révocation possible), ni absolus (l'adopté conserve des liens avec sa famille d'origine).

Par lettre du 1^er mars 2005, le Service de l'état civil et des naturalisations du Canton de 3.******** a indiqué que les démarches d'adoption n'avaient pas été faites dans les règles, le consentement du père biologique faisant défaut, et que les conditions pour la transcription de l'adoption prononcée à l'étranger dans les registres d'état civil suisses n'étaient pas remplies.

Le 14 mars 2005, D.________ et E.Z.________ se sont déterminés à ce sujet, indiquant notamment qu'au décès de la mère des enfants, la seule personne qui s'était dévouée pour les recueillir avait été leur oncle maternel, Y.F.________, conformément à la tradition G.________, lorsque le père se désintéresse de sa progéniture. L'enquête judiciaire relative à la procédure d'adoption n'avait pas permis de mettre à jour un acte de reconnaissance des enfants X.________ par leur père biologique, susceptible de remettre en cause l'autorité parentale traditionnelle de leur oncle maternel.

Le 8 juillet 2005, le service précité a confirmé au couple Z.________ qu'il n'était pas possible de transcrire l'adoption prononcée en République démocratique du Congo, dans la mesure où le consentement du père biologique, ou une décision judiciaire en faisant abstraction, était nécessaire pour prononcer l'adoption. Le service conseillait à la tante des intéressés et à son époux d'entreprendre des démarches pour le placement officiel des enfants dans leur famille en vue d'une future adoption prononcée selon le droit suisse. Cette lettre conclut: "(…) nous considérons cette affaire réglée, à moins que vous ne décidiez de recourir contre notre décision. En pareil cas, vous voudrez bien nous le faire savoir pour que nous puissions vous adresser une décision formelle, sujette à recours dans un délai de 30 jours, et qui sera soumise à émolument (entre 300 et 500 francs)". Il ne ressort ni du dossier produit par le Service de la Population (SPOP) ni de celui du Service de l'état civil et des naturalisations du Canton de 3.******** qu'une telle décision formelle ait été sollicitée, ni qu'un recours à son encontre ait été déposé.

B. D.Z.________ a annoncé l'arrivée de son "enfant adoptif A.X.________ depuis le dimanche 12 août " 2007 à "l'Office cantonal de contrôle de l'habitant" (sic) le 22 août 2007. On extrait les passages suivants:

"(…)

A.X.________ et son frère aîné, B.X.________, sont les deux fils de ma sœur aînée, C.Y.________, décédée en avril 2003. Au décès de leur mère, les deux enfants ont été récupérés par mon frère aîné, F.Y.________, lui-même père de famille et sans emploi. La charge de deux enfants en plus a été à l'origine des problèmes au sein de son foyer. Il ne pouvait pas dès lors donner aux enfants un cadre adéquat leur permettant un développement normal.

Du vivant de leur maman, mon mari, E.Z.________ et moi-même envoyions de l'argent pour les besoins de leur éducation. A la disparition de cette dernière, il allait de soit (sic) que nous les prenions totalement en charge d'où l'adoption que vous trouverez l'acte annexé (sic).

La procédure de regroupement familial débutée dans le canton de 3.******** en 2004, n'a pas abouti et l'arrivée des enfants en Suisse a été retardée de ce fait.

C'est l'amie de leur maman, épouse d'un diplomate, de retour des vacances à 2.********, qui est revenu avec A.X.________, le plus jeune de mes deux enfants, qui n'allait plus à l'école à 2.******** par défaut de suivi. Ayant voyagé en lieu et place de l'un des fils du convoyeur, il est arrivé en Suisse sans passeport. Je vous transmets de ce fait son attestation de naissance et une copie de l'acte d'adoption.

(…)"

Selon l'attestation de naissance figurant au dossier du SPOP (dont la date d'établissement est illisible), A.X.________, résidant à la rue 4.********, Commune de 5.********, 2.********, est le fils de H.X.________ et de C.Y.________.

Un contrat de bail pour un appartement de 2 pièces, débutant le 15 juillet 2007, est établi au seul nom de D.Z.________. Selon celui-ci, son domicile précédent serait chez un tiers, I.________, à 6.********. Selon le décompte de salaire au 25 juillet 2007, elle a perçu un montant de 3'533.65 fr., tout en étant domiciliée c/o J.________, à 7.********. D.Z.________ a signé une attestation de prise en charge financière de A.X.________ le 4 octobre 2007. Selon la déclaration de l'Office des poursuites de 8.******** du 25 octobre 2007, elle ne fait l'objet d'aucune poursuite, ni d'acte de défaut de biens.

Il ressort d'une lettre adressée par le Service de la population de la Ville de 1.******** au SPOP, le 18 avril 2008, que le traitement du dossier a pris du retard car la preuve du lien de parenté entre l'enfant A.X.________ et sa tante ne parvenait pas à être établie. En outre, cette lettre relève que le Service de l'état civil de la 9.******** n'avait pas été en mesure de transcrire l'adoption prononcée en République démocratique du Congo.

Selon un courriel adressé par le Centre social régional (CSR) de 1.******** au SPOP le 11 novembre 2008, D.Z.________ a subi une baisse de revenu et un droit au revenu d'insertion (RI) a été ouvert en sa faveur. Cette dernière a perçu des indemnités de l'assurance-chômage en octobre 2008 d'un montant de 2'573.05 fr. (voir décompte du 31 octobre 2008) et en novembre 2008 de 2'315.75 fr. (voir décompte du 27 novembre 2008).

Le SPOP a adressé une demande de renseignements à D.Z.________ le 12 novembre 2008.

D.Z.________ a répondu le 5 décembre 2008, expliquant notamment qu'elle ne connaissait pas l'adresse du père des enfants X.________, ni aucune information relative à sa situation matérielle et professionnelle, si bien qu'elle ne pouvait connaître les raisons qui l'empêchaient de s'occuper de ses enfants; que le frère de l'intéressé, B.X.________, vivait à la rue 4.********, Commune de 5.********, 2.********; que des oncles et des tantes vivaient à la même adresse, mais que ceux-ci ne pouvaient s'occuper de A.X.________ car ils n'avaient ni salaire ni revenus; que les intentions de ce dernier était de vivre auprès de sa mère (adoptive) pour faire des études. Elle a notamment produit copie du certificat de décès de la mère des enfants, survenu à 2.******** le 29 avril 2003.

Le 18 décembre 2008, le SPOP a requis la production du dossier du Service de l'état civil et des naturalisations du Canton de 3.******** et a annoncé l'arrivée en Suisse de A.X.________, mineur non accompagné, auprès de la Justice de paix du district de l'8.********, lui a transmis copie des données personnelles de l'intéressé et a indiqué rester dans l'attente d'une décision concernant la désignation d'une tutelle ou d'une curatelle. Le même jour, le SPOP a également interpellé l'Ambassade de Suisse à 2.********. Cette dernière a indiqué, le 19 décembre 2008, qu'aucune demande de visa n'avait été déposée auprès de cette représentation en faveur de A.X.________ et qu'il n'était pas connu de leur service.

Selon l'attestation du CSR de l'8.******** du 24 décembre 2008, aucune prestation financière n'est versée en faveur de A.X.________, celui-ci étant dépourvu de permis de séjour. Les revenus de sa tante sont complétés, selon les mois, par le RI, lorsque ses revenus sont insuffisants pour une personne seule.

Le 5 janvier 2009, le SPOP a informé D.Z.________ de son intention de refuser l'octroi d'un permis de séjour à A.X.________ et l'a invitée à se déterminer.

c) Par jugement de la Justice de paix du district de l'8.******** du 7 janvier 2009, une curatelle a été instituée en faveur de A.X.________; la Tutrice générale a été désignée en qualité de curatrice et autorisée à plaider au nom de son pupille.

d) Il ressort notamment d'un courriel de l'Ambassade de Suisse à 2.******** du 15 janvier 2009, adressé au SPOP, qu'elle avait pu légaliser, suite à la demande du Service de l'état civil et des naturalisations du Canton de 3.********, l'acte de décès de la mère des enfants, mais pas leurs actes d'état civil; l'acte de décès de leur père ne lui était jamais parvenu. Le dossier était désormais classé.

D.Z.________ s'est déterminée le 2 février 2009, indiquant notamment que les enfants étaient issus d'une union libre, que leur père ne les avait jamais reconnus, qu'elle ne connaissait pas son adresse et qu'elle était la mieux placée pour s'occuper des enfants, les autres oncles et tantes en République démocratique du Congo n'ayant aucun revenu.

Selon un compte-rendu d'entretien téléphonique du 3 mars 2009, entre l'Office du tuteur général et le SPOP, A.X.________ rencontre des problèmes d'intégration, des difficultés scolaires et des problèmes de comportement.

C. Par décision du 23 mars 2009, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour en faveur de A.X.________, au motif que la transcription de l'adoption des enfants avait été refusée par le Service d'état civil et de naturalisations du Canton de 3.******** et que l'art. 35 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers ne pouvait s'appliquer.

Cette décision a été notifiée à la Tutrice générale le 6 avril 2009.

D. Par acte du 5 mai 2009, la Tutrice générale a recouru pour A.X.________ à l'encontre de cette décision, concluant à son annulation et à la réévaluation de l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle relève notamment les forts liens qui unissent l'enfant à sa tante, sa bonne intégration dans la vie associative de son quartier et les très gros efforts fournis ces dernières semaines sur le plan scolaire. Elle estime en outre indispensable, avant toute décision de renvoi, de vérifier si les conditions d'accueil dans le pays d'origine du recourant sont acceptables et conformes aux besoins d'un enfant.

Dans sa réponse du 19 mai 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le recourant n'a pas répliqué dans le délai imparti.

E. Le SPOP a transmis au tribunal, le 20 octobre 2009, copie d'un rapport de police du 24 septembre 2009, concernant notamment A.X.________, en qualité de prévenu de voies de fait. On extrait de ce rapport les passages suivants:

"Lundi 22.06.2009, vers 2205, Mlle K.________, accompagnée de sa mère, se présentait à la réception de l'Hôtel de Police, à 7.********, pour annoncer qu'on avait tenté de lui voler son iPod et qu'elle avait été victime de voies de fait. Les faits s'étaient déroulés vers 2020, en Gare CFF de 7.********. Mlle K.________ a déclaré que deux jeunes hommes avaient essayé de s'emparer de son iPod, puis de lui donner un coup à la tête, avant qu'elle ne se retrouve à terre. Mlle K.________ s'est défendue et a pu partir en courant, sans qu'ils ne parviennent à lui subtiliser son bien.

(…)

A.X.________ a été convoqué au poste de 7.********, le jeudi 27.08.2009, à 1400. Lors de son audition, il a reconnu avoir frappé la plaignante, mais a nié avoir voulu s'emparer de son iPod. Il a mis en cause son copain L.________. Précisions que tout deux se sont mutuellement mis en cause, quant au fait d'avoir eu le dessein de voler cet appareil."

On extrait du procès-verbal d'audition de A.X.________ du 27 août 2009 les passages suivants:

"(…) Alors que nous nous trouvions dans le passage sous voies Ouest, nous avons aperçu un garçon qui cheminait devant nous et pianotait sur son I-Pod. Nous avons rattrapé ce jeune et L.________ a demandé à voir cet appareil. Vous m'apprenez à l'instant qu'il s'agissait d'une fille, je ne m'en étais pas du tout aperçu. Elle a refusé de donner celui-ci. Mon pote s'est alors énervé et a réitéré sa demande en faisant mine de s'en emparer. Devant ce nouveau refus, il s'est emporté et nous l'avons suivie. A un moment donné, elle a fait demi-tour et est partie dans le sous voies en marchant. Nous avons couru et l'avons rattrapée dans la rampe. L.________ lui a asséné une claque derrière la tête. Dès lors, elle s'est défendue et m'a mis un coup de pied dans le tibia. Cela m'a énervé, car je ne l'avais pas touchée. J'ai répliqué en lui donnant une tape sur le haut du dos avec le poing fermé. Ensuite, je l'ai empoignée et poussée, suite à quoi elle a chuté au sol. Finalement, elle est parvenue à se relever et à quitter les lieux. Quant à nous, nous sommes partis en courant dans la direction inverse. (…) – Je regrette vraiment ce que j'ai fait et je désirerais m'excuser auprès de cette personne. Ceci est d'autant plus inexcusable qu'il s'agissait d'une fille et que cela va à l'encontre de mon éducation".

F. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). A titre de droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

En l’espèce, la demande d'autorisation de séjour a été requise par la tante du recourant le 22 août 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr; le litige doit ainsi être examiné à l’aune de l'ancien droit.

2. Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA]; RSV 173.36). La LSEE ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3. Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail.

Selon l'art. 17 al. 2 3^ème phrase LSEE, les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans d'un étranger au bénéfice d’une autorisation d'établissement ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents. Cette disposition est applicable par analogie à l’enfant étranger d’un ressortissant suisse, célibataire et âgé de moins de 18 ans, pour autant que les conditions d'un regroupement familial différé soient remplies (ATF 129 II 11 ss; 126 II 329; 125 II 585 ss et 633 ss; 124 II 289; 119 Ib 81 ss; 118 Ib 153 ss; voir également Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, 3ème version remaniée et adaptée, mai 2006 [ci-après: directives ODM], ch. 661.1).

4. Dans le cas présent, le jugement du Tribunal de paix de 2.******** du 23 septembre 2003 prononce l'adoption du recourant et de son frère par leur tante maternelle et son époux, tous deux de nationalité suisse. Cette adoption doit être considérée comme une adoption simple, ses effets n'étant ni définitifs, ni absolus (voir courriel de l'Ambassade de Suisse à 2.******** du 18 novembre 2004).

a) Le tribunal a déjà eu l'occasion d'examiner les conditions de la reconnaissance en droit suisse et les effets sur le droit au regroupement familial d'une adoption simple prononcée à l'étranger.

Dans une affaire PE.2006.0711 du 20 juillet 2007, le tribunal a retenu, en rappelant la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 2A 36/1995 du 9 janvier 1996, consid. 1c et d), que les dispositions relatives au regroupement familial (art. 17 al. 2 LSEE ou 38 OLE) ne sont applicables qu'en cas d'adoption complète et reconnue comme telle selon le droit suisse. Dans cette affaire, l'adoption locale, qualifiée de partielle, ne rompait pas totalement les liens de filiation avec les parents biologiques, si bien que l'autorisation de séjour requise ne pouvait être examinée qu'au regard de l'art. 35 OLE, consacré aux enfants placés ou adoptifs. Plus récemment, dans un arrêt PE.2007.0506 du 18 juin 2009, le tribunal a rappelé que la reconnaissance de l’adoption simple, avec ses effets diminués (subsistance des liens de filiations antérieurs), ne pose pas de problèmes particuliers, pour autant que l’adoption intervenue à l’étranger ait été prononcée dans l’Etat du domicile ou dans l’Etat national de l’adoptant ou des époux adoptant (art. 78 al. 1 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP; RS 291]). Il convient néanmoins de veiller à ce que le consentement à l’adoption des parents naturels, qui est inhérent à l’ordre public suisse, ait été donné (ATF 120 II 87, consid. 3). Du moment qu’une adoption ne viole pas l’ordre public, le Tribunal fédéral ne voit aucun inconvénient à inscrire une adoption simple dans le registre d’état civil, en tant qu’adoption simple (ATF 5A.20/2005, consid. 3.4.2).

Quant aux effets de l'adoption simple sur le plan du regroupement familial, le tribunal a estimé que, s’il est certain que le droit au regroupement familial d'un enfant mineur d'un titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 17 al. 2 LSEE; par analogie, d'un ressortissant suisse) trouve application en cas d’adoption plénière, il n’est en revanche pas sûr que le Tribunal fédéral ait voulu l'exclure, dans tous les cas de figure, en cas d’adoption simple (voir arrêt PE.2007.0506 précité, consid. 4c).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le consentement du père de l'enfant n'a pas été donné, ce qui est, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, contraire à l'ordre juridique suisse. C'est d'ailleurs ce motif qui a empêché la transcription de l'adoption simple par le Service de l'état civil et des naturalisations du Canton de 3.******** dans les registres d'état civil suisses. Ce refus n'a d'ailleurs pas été contesté et, bien qu'ayant été informés de la possibilité de déposer une demande en vue d'une adoption en Suisse, la tante du recourant et son époux n'ont entamé aucune démarche dans ce sens. Il n'appartient pas au tribunal, dans le cadre de l'examen du droit à l'autorisation de séjour du recourant, de se prononcer sur cette question, qui ressort, en première instance du moins, de l’autorité cantonale de surveillance en matière d'état civil du lieu d'origine du (ou des) parent(s) suisse(s) (art. 32 LDIP, en relation avec l’art. 7 al. 2 let. m de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil [OEC 211.112.2]; voir également directives ODM, ch. 542.12). L'adoption n'ayant pas été reconnue et retranscrite, elle ne peut produire des effets en matière de regroupement familial.

d) On relèvera encore que, si le tribunal a estimé, dans l'arrêt PE.2007.0506 précité, que le lien de filiation engendré par l’adoption simple est susceptible d’entrer dans le champ d’application de l’art. 8 CEDH, le recourant ne peut en l'espèce, se prévaloir d'un droit au séjour fondé sur cet article.

En effet, l'art. 8 § 1 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, est une norme qui vise à protéger principalement les relations existant au sein de la famille au sens étroit (famille nucléaire), et plus particulièrement "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en ménage commun. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne saurait être invoquée pour protéger d'autres liens familiaux ou de parenté (par exemple entre frères et soeurs, entre grands-parents et petits-enfants, entre un enfant âgé de plus de dix-huit ans et un parent résidant sur sol helvétique) qu'à la condition que l'étranger se trouve dans un rapport de dépendance vis-à-vis de la personne établie en Suisse; si tel est le cas lorsque celui-ci est affecté d'un handicap (physique ou mental) grave ou d'une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance permanente de proches dans sa vie quotidienne (ATF 2C_174/2007 du 12 juillet 2007 consid. 3.4 et jurisprudence citée), un tel rapport de dépendance pourrait également être admis lorsqu'un adulte membre de la fratrie se substitue aux parents pour la prise en charge de l'un de ses frères et soeurs, mineur et totalement dépendant (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1/d in fine p. 261).

Une telle relation de dépendance ne saurait être admise en l'espèce, dans la mesure où, avant le décès de sa mère en 2003 et son arrivée en Suisse en 2007, le recourant vivait en République démocratique du Congo, si bien qu'il ne s'agit pas de maintenir en Suisse une cellule familiale préexistante, mais plutôt d'en créer une nouvelle (TAF, C-7481/2006 du 19 septembre 2008, consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Ainsi, la relation entre le recourant et sa tante n'est pas protégée par l'art. 8 CEDH.

5. Lorsque l'adoption étrangère n'est pas reconnue en Suisse, l'enfant doit être considéré comme tout autre étranger souhaitant résider en Suisse (Directives et commentaires de l'office fédéral des migrations sur l'entrée, séjour et marché du travail, 3^ème version, mai 2006, ci-après "directives ODM", ch. 542.3).

a) A teneur de l'art. 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse soumet l'accueil de ces enfants sont remplies.

Les directives ODM (voir en particulier ch. 544) précisent qu'un enfant de nationalité étrangère peut être placé chez des parents nourriciers, même s’ils n’ont pas l’intention de l’adopter. Un tel placement n'est cependant admis que s'il s'agit d'un orphelin de père et de mère, ou si la personne de la parenté ou qui en a la garde est manifestement dans l'incapacité de s'en occuper à l'avenir. En outre, le pays d'origine doit être dans l’impossibilité de trouver une autre solution (cf. notamment décision du 30.04.2001 du Service des recours du DFJP dans la cause G.A. contre l’OFE). Enfin, les conditions de l'art. 6 de l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue d'adoption (OPEE; RS 211.222.338) doivent être remplies, ce qui est le cas en l'occurrence dans la mesure où, conformément aux art. 4 OPEE et 36 et 37 de la loi vaudoise sur la protection des mineurs du 4 mai 2004 (LProMin; RSV 850.41), les conditions d'une dispense d'autorisation réservée au proche parent mineur (neveu) paraissent réalisées.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 35 OLE ne confère aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (ATF non publié du 22.06.1994 dans la cause K. contre le Conseil d'Etat du canton de St-Gall, 2A.362/1992). Même si les conditions de cette disposition sont remplies, l'autorité compétente en matière d’étrangers statue librement (art. 4 LSEE). De plus, cette dernière n'est pas liée par les décisions prises par les autorités civiles, suisses ou étrangères, et peut s'écarter de leur appréciation.

L’autorité tutélaire et l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers examineront attentivement les dossiers des enfants dont l’entrée en Suisse est illégale. Elles décideront des mesures à prendre. Les cantons veilleront à ce que les dispositions de l'art. 35 OLE ne soient pas éludées par l'octroi d'autorisations de séjour à des élèves en application de l'art. 31 OLE. En effet, la raison principale du placement visée à l’art. 35 OLE consiste à offrir à l'enfant un environnement familial et social adéquat. La possibilité de poursuivre sa scolarité en Suisse est une conséquence logique de son admission.

b) En l'espèce, le recourant est entré illégalement en Suisse le 12 août 2007, afin de vivre auprès de sa tante, de nationalité suisse, laquelle a requis une autorisation de séjour en sa faveur. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, cette dernière a indiqué que la mère de l'enfant était décédée en 2003 et a produit une copie du certificat de décès, document qui a pu être légalisé par l'Ambassade de Suisse à 2.********. Quant au père de l'enfant, elle n'a pas allégué qu'il était décédé. En revanche, elle a expliqué qu'elle ne connaissait ni son adresse, ni aucune information relative à sa situation matérielle et professionnelle, si bien qu'elle ne pouvait expliquer les raisons qui l'empêchaient de s'occuper des enfants, qu'il n'avait d'ailleurs jamais reconnus. Un éventuel acte de décès du père des enfants n'est jamais parvenu à l'Ambassade de Suisse à 2.******** (voir courriel du 15 janvier 2009). Le jugement du 26 septembre 2003 prononçant l'adoption du recourant par sa tante indique d'ailleurs que le père naturel était en vie à ce moment-là. Ainsi, s'il peut être retenu que le recourant est orphelin de mère, il n'est ni allégué, ni établi qu'il soit également orphelin de père.

Il n'est pas non plus établi qu'il n'existe pas de solution de garde satisfaisante en République démocratique du Congo. Au contraire, il ressort des explications de la tante du recourant que des oncles et des tantes vivent à 2.********. C'est d'ailleurs son oncle maternel qui a pris soin du recourant et de son frère depuis le décès de leur mère, en avril 2003, jusqu'à l'arrivée en Suisse, en août 2007, soit pendant près de 4 ans et demi. Le frère du recourant, âgé aujourd'hui de presque 18 ans, continue d'ailleurs d'habiter semble-t-il à la même adresse que cet oncle et d'autres membres de la famille. Dans la mesure où cet entourage familial continue à s'occuper du frère du recourant, il n'est pas établi qu'il soit manifestement incapable de s'occuper à l'avenir du recourant également, ce d'autant plus, qu'âgé aujourd'hui de 16 ans, il nécessite moins de temps et de soins qu'un jeune enfant. La tante du recourant invoque le fait que les oncles et tantes vivant en République démocratique du Congo n'ont pas de revenus. Cependant, elle a également indiqué que, du vivant de la mère des enfants, elle et son mari envoyaient de l'argent pour les besoins de leur éducation. Elle pourrait ainsi continuer à soutenir financièrement le recourant en envoyant de l'argent en République démocratique du Congo. On peine d'ailleurs à comprendre pour quelle raison elle s'est limitée à vouloir accueillir seulement l'un de ses deux fils adoptifs. A cela s'ajoute que le choix d'une solution de garde en Suisse a entraîné le déplacement du recourant du pays qui l'a vu naître et grandir, ainsi que la séparation d'avec son frère et des membres de sa famille qui ont pris soin de lui de ses 9 à 14 ans. Les liens tissés avec eux ne sauraient être négligés et un tel déracinement, consécutif au décès de sa mère, le contraignant à vivre dans un pays étranger, apparaît dans ces conditions plus néfaste que la mise en place d'une solution de garde dans son pays d'origine. Cette appréciation est confirmée par les éléments du dossier indiquant que le recourant rencontre en Suisse des problèmes d'intégration et des difficultés à se conformer à l'ordre établi.

Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'autorisation sollicitée, les conditions de l'art. 35 OLE n'étant pas réalisées.

6. En vertu de l'art. 36 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d'autres étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigent.

La notion de motif important s'interprète selon les critères définis par la jurisprudence relative à l'application de l'art. 13 let. f (PE.2009.0344 du 28 septembre 2009 consid. 4a; PE.2006.0082 du 29 septembre 2006 consid. 5a; PE.2007.0429 du 12 décembre 2007 consid. 4b; PE.2007.0463 du 3 mars 2008 consid. 2a). Il s'agit de dispositions dérogatoires qui présentent un caractère exceptionnel et les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 et la jurisprudence citée). L'exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. De tels motifs relèvent en effet de la procédure d'asile ou doivent être examinés à l'occasion d'une décision de renvoi entrée en force. De même, ladite exemption n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si les recourants allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd).

Dans le cas présent, on ne peut retenir l'existence d'un cas de rigueur au sens des art. 36 et 13 let. f OLE. Le recourant n'a pas exposé en quoi il se trouverait dans une situation de détresse personnelle qui, comparée à celles applicables à la moyenne des étrangers, entraînerait pour lui de graves conséquences. Ce dernier est né et a grandi en République démocratique du Congo, où réside encore la plupart des membres de sa famille. Les difficultés politiques et socio-économiques notoires que traverse la République démocratique du Congo (voir par exemple le site internet du Département fédéral des affaires étrangères [DFAE]: http://www.eda.admin.ch/eda/fr/home/travad/hidden/hidde2/congok.html) ne sauraient constituer des motifs importants au sens de la disposition précitée. De tels motifs devraient le cas échéant être invoqués dans le cadre d'une procédure d'asile. Le recourant n'a aucune attache particulière avec la Suisse, hormis son lien de parenté avec sa tante. Le fait qu'il soit en Suisse depuis deux ans et demi ne constitue pas une durée qui peut être qualifiée de particulièrement longue; de plus, cette présence en Suisse est illégale, car c'est en République démocratique du Congo qu'il aurait dû attendre qu'une éventuelle autorisation de séjour pour vivre auprès de sa tante lui soit octroyée. Enfin, le recourant ne présente pas de problème de santé ni ne fait état de tout autre obstacle empêchant son retour dans son pays d'origine.

Au vu de ce qui précède, la décision de l'autorité intimée doit être confirmée sur ce point également.

7. Enfin, l'autorité intimée a encore considéré que les conditions de l'art. 31 OLE n'étaient pas réalisées. Conformément à cette disposition, une autorisation de séjour peut être accordée à certaines conditions à des élèves qui veulent fréquenter une école en Suisse. Parmi ces conditions figurent en particulier celle de disposer de moyens financiers nécessaires (art. 31 let. e OLE) et celle que la sortie de l'élève à la fin de la scolarité paraisse garantie (art. 31 let. g OLE).

Il n'est pas certain dans quelle mesure le recourant dispose des moyens financiers nécessaires, dans la mesure où sa tante, qui paraît être aujourd'hui séparée de son époux, semble avoir connu une période de chômage et serait en tout cas partiellement assistée par des prestations RI. Quoi qu'il en soit, le but du recourant étant de venir vivre durablement en Suisse, la condition de l'art. 31 let. g OLE n'est manifestement pas réalisée.

8. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Compte tenu du fait que le recourant, mineur, est représenté par la Tutrice générale, les frais sont laissés à la charge de l'Etat et il n'est pas alloué de dépens (art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36).

Suite à une séance de coordination de la Chambre de police des étrangers (art. 21 al. 1 du règlement organique du Tribunal administratif - depuis le 1^er janvier 2008: la CDAP - du 18 avril 1997 - ROTA; RSV 173.36.1), il a été décidé qu’en cas de rejet de recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ serait désormais, et sauf exception, fixé par l’autorité intimée et non plus par la Cour de céans. En sa qualité d’autorité d’exécution des arrêts du Tribunal, l'autorité intimée est en effet mieux à même d’apprécier toutes les circonstances du cas d’espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 23 mars 2009 est confirmée.

III. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 février 2010

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.