TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 mars 2010

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Stéphanie Taher, greffière.

Recourante

X.________ Sàrl, Restaurant 1********, à 2********, représentée par Me Alexander BLARER, Avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer une autorisation de travail et de séjour
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 9 avril 2009 - demande de main-d'oeuvre concernant A.________

Vu les faits suivants

A. La société X.________ Sàrl est inscrite au Registre du commerce du Canton de Neuchâtel, avec pour but, l'exploitation d'un restaurant et café chinois à l'enseigne de "X.________".

Cette société exploite un restaurant chinois sous l'enseigne "3********" à 4********, à 5********.

Un contrat de travail de durée indéterminée a été signé le 20 avril 2007 entre X.________ Sàrl et A.________, ressortissant chinois né le 26 octobre 1973, aux termes duquel ce dernier était engagé en qualité de cuisinier, pour un salaire mensuel brut de 4'397 fr.

B. Par décision du 14 mai 2007, le Service des migrations, Office de la main d'œuvre du Canton de Neuchâtel a rendu une décision préalable pour prise d'emploi, en délivrant une "autorisation de travail de longue durée limitée à un an, permis B selon art. 14.4 OLE" à A.________.

Par décision du 29 mai 2007, l'Office fédéral des migrations (ODM) a approuvé la décision préalable du 14 mai 2007 en faveur de A.________, cuisinier pour la société X.________ Sàrl, 5********, en précisant que la décision de l'autorité compétente en matière d'étrangers restait réservée en ce qui concernait l'octroi d'une autorisation de séjour à l'année ou d'une autorisation de séjour de courte durée et que l'approbation avait une durée de validité maximale de 12 mois.

Le Canton de Neuchâtel a délivré une autorisation de séjour (permis B) valable jusqu'au 27 août 2008 à A.________, qui précise sous "but du séjour": "Cuisinier/ X.________ Sàrl 3******** Restaurant/ 4********/, 5********".

Par décision du 15 septembre 2008, le Service des migrations, Office de la main d'œuvre du Canton de Neuchâtel a accepté "la demande de prolongation limitée à un an et uniquement au sein du restaurant 3********, Permis B "séjour limité"", formulée pour A.________. Le permis B de l'intéressé a ainsi été prolongé au 27 août 2009.

C. X.________ Sàrl exploite également un restaurant chinois sous l'enseigne "1********", à 4******** à 2********.

Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le 7 janvier 2009 par X.________ Sàrl, 1******** Restaurant, 4******** à 2********, et A.________ auprès du Service de la population du Canton de Vaud (SPOP). Ont été produits à l'appui de cette demande, une attestation établie par X.________ Sàrl à 5******** le 17 décembre 2008, indiquant que A.________ est employé dans leurs établissements en qualité de cuisinier, ainsi que copie de ses fiches de salaire de septembre à novembre 2008, de sa carte d'identité et du permis B délivré par le Canton de Neuchâtel.

Dans le cadre de l'examen de cette demande, le SPOP a sollicité, le 12 mars 2009, la production du dossier de l'intéressé et de son épouse par le Service des migrations, Office de la main d'œuvre du Canton de Neuchâtel.

Le 1^er avril 2009, le SPOP a requis une décision préalable du Service de l'emploi du Canton de Vaud (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, quant à la demande de changement de canton et d'employeur.

Le 6 avril 2009, le SDE a sollicité l'avis du Service des étrangers, Office de la main-d'œuvre du Canton de Neuchâtel, quant au changement d'employeur et de canton requise en faveur de A.________, dans la mesure où il était au bénéfice d'un permis B limité au 27 août 2009 auprès de X.________ Sàrl, Restaurant 3******** à 5********.

Dans un courriel du 9 avril 2009, le Service des étrangers, Office de la main-d'œuvre du Canton de Neuchâtel a indiqué ce qui suit:

"Etant donné que nous avons volontairement limité l'autorisation, en vertu de l'art. 83 al. 3 OASA, au poste occupé au sein du restaurant 3******** et que cela fera deux ans que le cuisinier chinois y travaille à fin août 2009, nous ne sommes pas favorables à un changement d'employeur et de canton d'activité. En règle générale, nous levons la limitation après 4 ans de séjour en Suisse, sauf cas exceptionnel".

D. Par décision du 9 avril 2009, le SDE a refusé l'autorisation sollicitée au motif "que l'intéressé est actuellement au bénéfice d'un permis B strictement limité à son employeur actuel par le Canton de Neuchâtel. Or, cette instance n'est pas disposée à céder cette unité à notre canton. Dès lors, appelés à statuer sur l'octroi d'une nouvelle unité de notre contingent, nous vous informons que nous ne sommes pas en mesure de statuer favorablement sur votre requête".

E. Par acte du 8 mai 2009, X.________ Sàrl a recouru, par l'intermédiaire de son conseil, contre cette décision, concluant à sa réforme et à la délivrance de l'autorisation sollicitée.

Le SPOP a produit son dossier le 13 mai 2009. Celui-ci contient notamment copie du dossier du Service des migrations, Office de la main d'œuvre du Canton de Neuchâtel, avec les documents produits auprès de cette autorité dans le cadre de la demande initiale de permis de séjour. Le SDE a produit son dossier le 14 mai 2009.

Le SPOP a renoncé à se déterminer le 18 juin 2009. Le SDE a confirmé, le 8 juillet 2009, la teneur de sa décision du 9 avril 2009, "en ce sens que, sollicitées par le canton de Vaud, les autorités neuchâteloises ont refusé de céder l'unité liée au permis de la recourante. Il était dès lors nécessaire de statuer sur une nouvelle unité dont l'octroi ne se justifie pas". Il a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le présent litige concerne le refus de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, déposée par l'employeur recourant dans le Canton de Vaud le 7 janvier 2009. Il doit ainsi être examiné à l'aune de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20), qui a abrogé la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) a abrogé et remplacé l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par analogie à cette ordonnance.

2. Sous réserve des conventions internationales (Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes [ALCP; RS 0.142.112.681] ; art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) ; accords d’établissement, etc.) ou de dispositions légales particulières (art. 42, 43, 48 et 50 LEtr), l’étranger ne peut se prévaloir d’aucun droit à l’octroi, au renouvellement (art. 32, 33, 34 et 35 LEtr ; art. 56 OASA) ou à la prolongation de l’autorisation de séjour ou encore à l’octroi d’une autorisation d’établissement.

Selon l'art. 40 al. 2 LEtr, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative. L'art. 83 al. 1 OASA confirme qu'avant d'octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l'exercice d'une activité lucrative, l'autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr. Quant à l'al. 3, il précise que la décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

En l'espèce, le cuisinier engagé par la recourante s'est vu délivrer une autorisation de séjour (permis B) par le Canton de Neuchâtel, valable jusqu'au 27 août 2008, puis renouvelée au 27 août 2009, qui précise sous "but du séjour": "Cuisinier, X.________ Sàrl 3******** Restaurant, 4********; 5********". Il convient dès lors d'admettre qu'il bénéficie d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 al. 2 Letr, dont le but est déterminé et qui est assorti de conditions, en l'occurrence une durée de validité limitée à un an et un emploi limité au poste occupé auprès du restaurant 3******** à 5********. Conformément à l'art. 33 al. 3 Letr, une telle autorisation peut être prolongée s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 al. 3 Letr.

3. La recourante estime qu'elle est fondée à transférer son employé dans le canton de Vaud, au vu des art. 37 et 38 LEtr.

a) L'art. 37 al. 2 LEtr dispose que le titulaire d’une autorisation de séjour a droit au changement de canton s’il n’est pas au chômage et s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr. L'art. 37 LEtr a pour titre "Nouvelle résidence dans un autre canton" et, aux termes de son alinéa premier, si le titulaire d’une autorisation de courte durée ou de séjour veut déplacer son lieu de résidence dans un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier (art. 37 al. 1 Letr).

L'art. 37 al. 2 doit ainsi s'interpréter dans le sens que le titulaire d’une autorisation de séjour a le droit de changer de canton de résidence, s’il satisfait aux conditions posées par cet article. Cette disposition ne régit en revanche pas la question du changement de canton de travail.

b) Quant à l'art. 38 al. 2 LEtr, cette disposition permet au titulaire d’une autorisation de séjour admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante de l’exercer dans toute la Suisse et de changer d’emploi sans autre autorisation. Le titulaire d'une telle autorisation devrait ainsi bénéficier d'une mobilité professionnelle et géographique dans toute la Suisse (Bolzli in Migrationsrecht, 2^ème éd., 2009, n.3 ad art. 38 LEtr; Uebersax et Klaus in Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz – von A(syl) bis Z(ivilrecht), 2^ème éd., 2009, n. 7.240, p. 284 et n. 17.84, p. 846).

Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEtr doit se lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEtr. Ainsi, si la mobilité géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une autorisation de séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un droit à une telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse ou d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement (art. 42, al. 1, 43, al. 1 et 46 LEtr), ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour sans restriction particulière (art. 33 al. 1 LEtr), il convient de réserver les cas des personnes qui, à l'instar du recourant, reçoivent une autorisation de séjour en vue d’exercer un emploi spécifique et expressément liée à une condition relative au marché du travail (art. 33 al. 2 LEtr). Au vu de ces conditions, le titulaire d'une telle autorisation ne saurait se prévaloir de l'art. 38 al. 2 LEtr, de sorte que la possibilité pour lui d'exercer une activité dans toute la Suisse présuppose une autorisation. Une demande de changement d’emploi doit partant être adressée à l’autorité cantonale compétente (voir le ch. 4.5.3.1 des directives de l’ODM sur la réglementation du séjour, version du 20.08.2009, ci-après "Directives ODM"). Compte tenu du résultat de cette interprétation systématique, il convient d'être particulièrement exigeant quant à la mention de telles conditions à une autorisation de séjour; celles-ci doivent résulter expressément de l'autorisation (Bolzli, op.cit., n. 5 ad art. 33 LEtr).

Dans le cas présent, il ne s'agit pas à proprement parler de changer d'employeur, mais uniquement de lieu de travail, l'employeur restant le même. A cet égard, les Directives ODM précisent qu'est considéré comme changement d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de droit ou de fait (ch. 4.5.2.1). Cela étant, dans la mesure où l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse a été accordée à l'employé de la recourante en vue de travailler comme cuisinier au sein du restaurant 3******** à 5******** et sur la base du contingent neuchâtelois, une autorisation de l'autorité cantonale vaudoise paraît nécessaire pour autoriser l'exercice d'une activité lucrative dans le Canton de Vaud.

4. Les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse sont réglées par l'art. 18 LEtr, qui dispose qu'un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a déposé une demande (let. b) et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 Letr sont remplies.

L'art. 20 LEtr dispose que le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative (al. 1). Selon l'art. 33 LEtr, l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d’une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d’autres conditions (al. 2). L'art. 20 OASA complète les art. 20 et 33 LEtr. Il dispose notamment à son al. 1 que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour en vue d’exercer une activité lucrative d’une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2, ch. 1, let. a. En 2009, les contingents cantonaux pour les permis de séjour étaient arrêtés à 45 pour le Canton de Neuchâtel et à 158 pour le Canton de Vaud (respectivement à 23 et 79 en 2010, voir l’annexe 2, ch. 1, let. a OASA).

Outre la limitation des autorisations de séjour délivrées, les autres conditions d'admission d'un travailleur ressortissant d'un Etat tiers sont le respect du principe de l'ordre de priorité des travailleurs disponibles sur le marché du travail indigène (art. 21 LEtr), le respect des conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche (art. 22 LEtr), les qualifications personnelles particulières de l'employé (art. 23 LEtr) et la disposition d'un logement approprié (art. 24 LEtr).

En l'occurrence, l'employé de la recourante a obtenu une autorisation en imputation sur le contingent neuchâtelois. Or ce canton a refusé de céder une unité de son contingent au Canton de Vaud. L'autorité intimée devait donc statuer sur une demande d'autorisation initiale, pour laquelle elle doit vérifier, conformément à l'art. 83 al. 1 OASA, si les conditions pour exercer une activité lucrative salariée au sens de la LEtr sont remplies. Elle s'est toutefois limitée à indiquer, dans la décision litigieuse, que l'octroi d'une unité sur le contingent vaudois ne se justifiait pas, sans en exposer les raisons; elle n'a pas complété les motifs de refus dans le cadre de sa réponse au recours. La motivation de la décision n'apparaît ainsi pas suffisante au regard des exigences posées par la jurisprudence. En effet, conformément au droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst et de l'obligation de motivation qui en découle, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels elle a fondé sa décision (ATF 129 I 232 consid. 3.2; 4P.211/2004 du 18 novembre 2004 consid. 3.1; ATF 121 I 54 consid. 2c et les références citées).

Tel n'est pas le cas en l'espèce: si l'on sait que le Canton de Neuchâtel a refusé de céder une unité de son contingent au Canton de Vaud, on ignore tout des motifs qui empêchent l'octroi d'une unité de contingent vaudois. Or une autorisation de séjour et de travail ayant été délivrée par le Canton de Neuchâtel, sur approbation de l'ODM, on ne comprend pas d'emblée pourquoi les conditions d'octroi d'une telle autorisation dans le Canton de Vaud ne seraient pas remplies, s'agissant de surcroît seulement d'un changement de lieu de travail, la recourante exploitant des établissements dans plusieurs cantons.

5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier de la cause est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais sont laissés à la charge de l'Etat (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 176.36]). Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 9 avril 2009 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision.

III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

IV. X.________ Sàrl a droit à des dépens, arrêtés à 800 (huit cents) francs, à la charge de l'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi.

Lausanne, le 29 mars 2010

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.