TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 15 juillet 2011
Composition	M. François Kart, président; MM. Laurent Merz et Jean W. Nicole, assesseurs.

 

Recourante

X.________, représentée par le Centre social protestant, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 2 avril 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ (ci-après : X.________), ressortissante équatorienne née le ******** est entrée illégalement en Suisse en 2000 et a fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse prononcée le 17 juillet 2001 par l’Office  fédéral des étrangers (aujourd’hui Office fédéral des migrations [ODM]) et valable jusqu’au 16 juillet 2003. L’intéressée a poursuivi son séjour en Suisse et exercé une activité lucrative.

B.                               Le 3 octobre 2008, X.________ a pris contact avec l’Etat civil de Lausanne afin d’engager les démarches en vue de se marier avec Y.________, ressortissant irakien né le ********, titulaire d’une autorisation de séjour. L’intéressée a annoncé son arrivée auprès du Bureau des étrangers à Lausanne le 14 novembre 2008 et a sollicité une autorisation de séjour en vue d’épouser Y.________.

C.                               Le 1^er décembre 2008, le Service de la population (ci-après : SPOP) a requis la production de l’avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage dans un délai échéant le 5 janvier 2009 avec indication de la date fixée pour la célébration du mariage. Le 10 décembre 2008, X.________ a sollicité une prolongation de ce délai au motif que son fiancé avait des difficultés à se procurer les documents nécessaires en Iraq en raison de l’instabilité régnant dans ce pays. Le SPOP lui a alors accordé un ultime délai au 16 janvier 2009 en précisant qu’à défaut, il refuserait probablement l’autorisation de séjour.

D.                               Par lettre du 12 février 2009, le SPOP a fait savoir à X.________ qu’il avait l’intention de refuser l’autorisation de séjour sollicitée, faute d’avoir reçu le document requis et lui a imparti un délai pour se déterminer. Dans une réponse du 5 mars 2009, X.________ a renouvelé les explications fournies précédemment quant aux difficultés rencontrées par son fiancé pour obtenir des autorités irakiennes les documents requis. Elle relevait également sa très bonne intégration, qu’elle était une personne honnête, qu’elle s’était acquittée des cotisations sociales depuis qu’elle avait commencé à travailler en 2003 et qu’elle vivait avec son fiancé depuis 4 ans.

E.                               Par décision du 2 avril 2009, le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de l’intéressée sous quelque forme que se soit et lui a imparti un délai d’un mois pour quitter la Suisse. Il a en particulier retenu qu’il n’était pas en possession de l’avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage et que les démarches administratives aux fins de compléter le dossier auprès de l’Etat civil allaient prendre vraisemblablement encore un certain temps. Selon lui, la condition de l’imminence du mariage n’était dès lors pas respectée, de sorte que les conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) étaient loin d’être remplies.

F.                                X.________ s’est pourvue contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 13 mai 2009. Elle conclut à son annulation et à la délivrance d’une autorisation de séjour en vue de mariage. Elle allègue que les difficultés rencontrées par son fiancé pour rassembler les documents nécessaires à la procédure de mariage sont dues au fait que ce dernier est d’origine irakienne, sa situation étant encore compliquée par le fait qu’il appartient à la minorité kurde et qu’il ne maîtrise ni l’arabe ni l’anglais. Elle fait également valoir qu’elle a rencontré son fiancé en 2004 et que le couple habite ensemble depuis le 1^er avril 2006, qu’ils sont tous deux indépendants financièrement et qu’elle est elle-même bien intégrée en Suisse.

Le SPOP a déposé sa réponse et son dossier le 3 juin 2009, en concluant au rejet du recours. L’autorité intimée relève que, objectivement, la condition selon laquelle le mariage doit pouvoir avoir lieu dans un délai raisonnable n’est pas remplie compte tenu du fait que les démarches administratives en vue du mariage ne sont pas sur le point d’aboutir. Le SPOP relève également que la recourante ne peut pas se prévaloir de l’art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) dès lors que son fiancé ne dispose pas d’un droit de résider en Suisse et que la durée de la vie commune n’est pas suffisante pour invoquer l’art. 30 let. b LEtr

Le 6 juillet 2009, la recourante a déposé un mémoire complémentaire en faisant à nouveau état des difficultés de son fiancé pour obtenir en Irak les documents nécessaires au mariage. La recourante soutient en outre remplir les conditions figurant dans les directives de l’ODM permettant d’obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30 let. b LEtr

Le 30 juillet 2009, la recourante a transmis au tribunal un courrier envoyé le jour même à la Direction de l’état civil, contenant en annexe les documents obtenus par son futur époux, soit les copies de la carte d’identité, du passeport et de l’autorisation de séjour de ce dernier.

Interpellé sur ce point par le juge instructeur, le SPOP a indiqué le 9 février 2010 que la Direction de l’Etat civil avait requis le 28 août 2009 la production d’un acte de naissance et d’un certificat de célibat, documents qui ne lui avaient pas encore été transmis. Dans un courrier du 18 février 2010, la recourante a décrit les démarches en cours pour l’obtention des documents manquants, en indiquant que celles-ci s’étaient poursuivies sans désemparer depuis le mois d’octobre 2008. Elle précisait que selon les informations en sa possession, les documents devaient leur parvenir par la poste dans les jours qui suivaient.

Le 12 mars 2010, l’Etat civil de Lausanne a informé la recourante et son fiancé que le dossier était complet et les a convoqué le 23 mars 2010 pour effectuer la procédure préparatoire de leur mariage en précisant que le dossier serait ensuite transmis à la Direction de l’état civil pour l’authentification des documents du fiancé. Le 22 avril 2010, la Direction de l’état civil a informé le fiancé de la recourante du fait que son acte de naissance sur formulaire international (Copy of entry 1957) et sa carte d’identité devaient être authentifiés par l’intermédiaire de la représentation suisse à Amman/Jordanie, procédure qui pouvait durer entre deux et cinq mois.

Le 30 septembre 2010, le SPOP a indiqué que les pièces en question n’avaient pas pu être légalisées dès lors qu’elles étaient falsifiées. Le 21 octobre 2010, par l’intermédiaire du Centre social protestant, la recourante a fait état des nouvelles démarches entreprises par son fiancé pour obtenir les documents manquants avec l’aide d’un avocat. Elle admettait que l’acte de naissance et la carte d’identité remis à  l’Etat civil étaient falsifiés. Selon elle, ceci s’expliquait par le fait que le père de son fiancé était un combattant Kurde opposé à Saddam Hussein, ce qui avait obligé ses parents à cacher son identité réelle, ainsi que son lieu et sa date de naissance, et qu’il n’avait appris que par les démarches effectuées par l’avocat mandaté à quel endroit sa naissance avait été inscrite ainsi que sa véritable date de naissance.

Le 26 octobre 2010, le SPOP a indiqué que les nouveaux éléments invoqués par la recourante n’étaient pas de nature à modifier sa décision dès lors qu’ils confirmaient que la célébration du mariage ne pouvait pas avoir lieu dans un délai raisonnable.

Les 17 décembre 2010, 4 février 2011 et 1^er mars 2011, le Centre social protestant a donné des informations complémentaires au sujet de la procédure suivie pour l’authentification des documents remis par l’intéressé. Il ressort notamment de ces explications que le fiancé de la recourante avait à nouveau remis un acte de naissance falsifié à l’ambassade de Suisse, ceci apparemment en raison du fait que le mandat donné à l’avocat en Irak par la famille du fiancé avait été résilié avant que ce dernier puisse finaliser les démarches nécessaires pour obtenir les documents requis. Le mandataire de la recourante indiquait que le fiancé avait repris contact directement avec l’avocat mandaté en Irak et qu’ils avaient de bons espoirs que les documents demandés par la Direction de l’état civil pourraient être obtenus dans un délai raisonnable. Le 10 février 2011, l’autorité intimée a pour sa part réitéré son point de vue selon lequel la procédure préparatoire de mariage n’était pas sur le point d’aboutir. Elle a joint à cette occasion une copie d’un courrier adressé par la Direction de l’état civil au Centre social protestant dont il ressort notamment que l’ambassade de Suisse avait contacté le bureau d’avocat mandaté en Irak, qui avait confirmé n’avoir jamais été mandaté pour obtenir un acte de naissance du fiancé, ceci probablement pour des raisons financières. En outre, selon l’ambassade, l’identité du fiancé n’était pour l’instant pas confirmée. Le 16 juin 2011, le Centre social protestant a spontanément déposé des observations dans lesquelles il décrit l’état des démarches en cours en indiquant notamment, pièces à l’appui, qu’un avocat a finalement pu être mis en oeuvre.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                Dans la décision attaquée, le SPOP relevait que, en dépit des demandes formulées les 10 et 16 décembre 2008, il n’était toujours pas en possession de l’avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage et que les démarches administratives aux fins de compléter le dossier des fiancés prendraient encore un certain temps. Il en déduisait que les conditions d’admission de l’art. 17 al. 2 LEtr n’étaient pas remplies au point d’autoriser le séjour de la recourante dans l’attente d’une décision définitive sur la procédure préparatoire de mariage. Dans son pourvoi, la recourante conteste ce point de vue en relevant qu’elle et son fiancé avaient déjà remis à l’Etat civil au mois de décembre 2008 des documents provenant des autorités régionales du Kurdistan irakien et que ce n’est qu’au mois de février 2009 que l’Etat civil les a informé que ceux-ci n’étaient pas valables. La recourante souligne les difficultés à obtenir les documents requis en Irak en raison de la situation dans ce pays, difficultés qui seraient encore accrues par le fait que son fiancé est kurde et qu’il ne parle ni l’arabe ni l’anglais. Elle relève ainsi que son fiancé a essayé en vain d’obtenir un passeport irakien auprès de l’ambassade d’Irak en Suisse. Elle soutient par conséquent que le SPOP lui reproche des faits qui sont indépendants de leur volonté. Elle met au surplus en avant le fait qu’elle est en couple depuis quatre ans en faisant vie commune depuis deux ans avec son fiancé et qu’elle est parfaitement intégrée, de même que son fiancé, ceci aussi bien sur le plan professionnel que social.

3.                Selon l’art. 17 LEtr, l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger (al. 1); l’autorité cantonale peut toutefois l’autoriser à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies (al. 2). Les démarches relatives à l’engagement d’une procédure matrimoniale ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (art. 6 al. 2 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201).

La recourante n’a jamais été autorisée à séjourner en Suisse. Elle a du reste été condamnée pour séjour illégal dans notre pays. Une dérogation à la règle fixée à l’art. 17 al. 1 LEtr, selon l’al. 2 de la même disposition, n’entre dès lors pas en ligne de compte. La recourante doit par conséquent retourner dans son pays avant de pouvoir, le cas échéant, bénéficier du droit à l’autorisation de séjour à la suite de mariage, selon l’art. 44 LEtr, sous réserve des considérations qui suivent.

4.                a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1). D'une part, le fiancé, vu son statut, ne dispose pas d’un droit de résider durablement en Suisse. D’autre part, d’après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_706/2008 du 13 octobre 2008; 2C_520/2007 du 15 octobre 2007; 2C.90/2007 du 27 août 2007; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996; arrêts CDAP/Tribunal administratif PE 2008.0501 du 21 avril 2009 ; PE.2008.0372 du 16 mars 2009 ; PE.2008.0053 du 18 mars 2008; PE.2006.0447 du 14 décembre 2007 et PE.2007.0410 du 8 octobre 2007). Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1^er janvier 2000 (cf. modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés. En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy c/ Irlande (série A, n° 112), a reconnu l'existence manifeste d'une vie familiale à des concubins après 15 ans de vie commune.

b) aa) Selon les art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA, qui concernent la délivrance d’autorisations de séjour en dérogations aux conditions d’admission pour tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité, une autorisation de séjour de durée limitée peut être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement. En vertu du chiffre 5.6.2.2.3 des Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, 1^er juillet 2009), cette autorisation ne peut être accordée que dans la mesure où l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable et pour autant que les conditions d’un regroupement familial ultérieur soient remplies (par ex : moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). Par ailleurs, des séjours d’une durée supérieure à six mois ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient.

bb) Dans des circonstances spécifiques, le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année peut également obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Le chiffre 5.6.2.2.1 des Directives et commentaires précités soumet la délivrance d'une telle autorisation à des conditions cumulatives strictes, à savoir :

« -   l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

-    l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que :

-    une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

-    la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

-    il ne peut être exigé pour le partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;

-    il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l'art. 62 LEtr);

-    le couple concubin vit ensemble en Suisse ».

5.                a) En l’espèce, la recourante et son fiancé ont entamé des démarches auprès de l’Etat civil en vue de se marier à la fin de l’année 2008. Compte tenu des difficultés à obtenir les documents requis dans un pays comme l’Irak, de plus pour un membre d’une minorité éthnique (kurde) du pays dont il est de notoriété publique qu’elle a été réprimée pendant des années, on peut s’étonner des délais extrêmement brefs (délai au 5 janvier 2009 imparti le 1^er décembre 2008 puis délai au 16 janvier 2009 imparti le 16 décembre 2008 à la suite d’une demande de prolongation) impartis par le SPOP pour produire l’avis de clôture de la procédure préparatoire de mariage. Ceci semble d’autant plus incompréhensible que l’Etat civil de Lausanne, qui dépend du Service de la population, a attendu le 2 février 2009 pour informer la recourante et son fiancé que les documents remis au mois de décembre 2008 n’étaient pas suffisants et pour indiquer quels étaient les documents requis. Dans ces conditions, on ne voit guère comment la recourante pouvait respecter les délais  fixés par l’autorité intimée.

Cela étant, on constate que les démarches que la recourante et son fiancé ont entrepris en vue de leur mariage auprès de l’Etat civil de Lausanne à la fin de l’année 2008 n’ont toujours pas abouti à la date du présent jugement. A ce jour, les formalités préalables sont ainsi loin d’être terminées puisque les documents encore à produire, soit l’acte de naissance intégral sur formulaire international en anglais et arabe et le certificat de célibat, devront faire l’objet d’une authentification. Il semble donc que la procédure devrait à tout le moins encore durer plusieurs mois. Il est vrai que les démarches afin d’obtenir les documents requis en Irak puis pour les faire authentifier par l’intermédiaire de la représentation suisse sont a priori complexe et il est normal qu’elles prennent un certain temps. Toutefois, on constate dans le cas d’espèce que le fiancé de la recourante n’a pas fait tout son possible pour que la procédure s’achève dans les meilleurs délais. A ce propos, on relève que l’avocat qui avait été prétendument mandaté pour obtenir un certificat de naissance authentique n’a en réalité jamais été mis en œuvre, ce qui a notamment eu pour conséquence que plusieurs documents falsifiés ont été remis à la représentation suisse à Amman.

Vu ce qui précède, la recourante n’a pas été en mesure de démontrer que son mariage pouvait avoir lieu dans un délai « raisonnable ». Partant, le refus de lui délivrer une autorisation de séjour pour préparer son mariage en Suisse ne prête pas flanc à la critique. A cela s’ajoute par ailleurs que le fiancé ne dispose pas d’une autorisation de séjour à caractère durable.

b) Il convient encore d’examiner si la recourante ne pourrait pas se prévaloir de sa relation avec Y.________ pour obtenir la délivrance d’une autorisation de séjour, ceci en application des art. 8 CEDH, art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.

aa) L’art. 8 CEDH ne peut être invoqué que s’il existe un rapport de dépendance particulier entre l’intéressé et quelqu’un qui bénéficie d’un droit de présence assuré en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d’établissement ; cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s ; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285). Tel n’est pas le cas en l’occurrence puisque le fiancé de la recourante ne dispose que d’une autorisation de séjour. Partant, cette dernière ne peut pas se prévaloir de l’art. 8 CEDH.

bb) Il est établi que la recourante et son fiancé font ménage commun depuis avril 2006, à savoir depuis un peu plus de quatre ans. Ils affirment en outre être en couple depuis 2004. On peut ainsi se demander s’ils ne peuvent pas se prévaloir d’une relation stable et d’une certaine durée justifiant la délivrance d’une autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA. A cet égard, il convient de relever que le cas de rigueur peut être admis même si toutes les conditions figurant dans les directives de l’ODM ne sont pas remplies, ceci quand bien même il est précisé que ces conditions seraient « cumulatives ». Les directives de l’ODM ne sont en effet qu’une aide à l’interprétation qui ne lient pas les tribunaux.

En l’occurrence, on ne saurait ainsi a priori refuser l’octroi d’une autorisation de séjour à la recourante au seul motif qu’elle a enfreint l’ordre public en vivant et en travaillant en Suisse sans autorisation et en ne respectant pas l’interdiction d’entrée en Suisse prononcée le 17 juillet 2001 (cf. ATF 136 I 285 consid. 5.3 p. 288-289 ; ATF 2C_942/2010 du 27 avril 2011 consid. 2.4). Il convient également de tenir compte du fait que, compte tenu de la situation existant dans ce pays, on ne peut probablement pas exiger de la recourante qu’elle suive son fiancé en Irak (cf. ATF 2C_670/2010 du 27 janvier 2011 consid. 7.4 et les références). Ne saurait également a priori entrer en ligne de compte une installation des fiancés en Equateur dès lors que l’intéressé ne dispose pas de documents d’identités irakiens. 

cc) Il ressort de la décision en cause et du dossier y relatif que le SPOP n’a pas instruit la cause sous l’angle d’un éventuel cas de rigueur lié à la nature et à la durée de la relation entre les fiancés. Dès lors qu’il n’appartient pas au tribunal de céans de se prononcer sur un point qui n’a pas été examiné par l’autorité intimée,  le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.

6.                                Vu l'issue du recours et le fait que le mandataire de la recourante n’est pas intervenu immédiatement, des dépens réduits sont alloués et les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du SPOP du 2 avril 2009 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                L'émolument de justice est laissé à la charge de l'Etat.

IV.                              L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire du Service de la population, versera à X.________ une indemnité de 300 (trois cents) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 15 juillet 2011

 

                                                          Le président:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.