TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 août 2009

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs. Greffière: Mme Marie Wicht.

recourant

X.________, M. A.________, à 1********.

autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer un permis de travail
	Recours X.________, A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 24 avril 2009 refusant une autorisation de travail à B.________

Vu les faits suivants

A. L'entreprise en raison individuelle X.________ de A.________, située à la rue 2******** à 1********, a déposé le 11 avril 2009 une demande de main-d'œuvre étrangère en faveur de B.________, ressortissant canadien, né le 20 avril 1982. L'entrée en service était prévue le 1^er mai 2009 et le salaire brut (sans le 13^ème salaire) a été fixé à 3'383 fr. par mois.

B. Par décision du 24 avril 2009, le Service de l'emploi a refusé de délivrer une autorisation de travail en faveur de B.________, aux motifs que ce dernier n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région traditionnelle de recrutement, à savoir l'Union européenne ou l'Association européenne de libre-échange.

C. L'employeur X.________ a recouru contre cette décision le 19 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; il invoque qu'il était à la recherche d'un cuisinier en spécialités orientales et que B.________ correspondait à ce profil, puisqu'il était originaire du Liban, parlait le français, et était au bénéfice de nombreux certificats et diplômes. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 30 juin 2009 en concluant à son rejet. L'employeur X.________ a encore produit le 28 juillet 2009 les documents suivants: un diplôme de cuisine professionnelle délivré en faveur de B.________ le 25 août 2005, une attestation de fin de stage du 10 août 2007, un certificat de travail du 7 janvier 2008, une attestation d'emploi du 22 janvier 2009, ainsi qu'un curriculum vitae. Appelé à se déterminer sur ces documents, le Service de l'emploi a maintenu sa position le 5 août 2009. L'employeur X.________ a encore déposé une écriture spontanée le 20 août 2009.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

b) Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er janvier 2008 (ci-après: directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a succédé dès le 1^er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

c) En l'espèce, il ne ressort du dossier aucun élément selon lequel l'employeur recourant aurait effectué des démarches auprès d'un office régional de placement, ou aurait publié une ou plusieurs annonces dans un journal, afin de trouver sur le marché indigène ou européen une personne capable d'exercer le travail recherché. L'employeur ne le conteste d'ailleurs pas, puisqu'il a seulement indiqué que B.________ était arrivé en Suisse le 15 février 2009 et qu'il lui avait fait ses offres de service pour le 1^er mai 2009; il n'a donc pas fait état de recherches sur le marché indigène. Le principe de l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr n'est ainsi pas respecté.

2. a) A teneur de l'art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d'octroi, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2); des dérogations peuvent toutefois être admises en faveur des catégories figurant à l'art. 23 al. 3 LEtr en particulier pour les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c). S'agissant des cuisiniers de spécialités, les directives LEtr mentionnent les exigences auxquelles doivent satisfaire le professionnel (ch. 4.7.9.1.2): une formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (sept années, formation incluse) doivent être prouvées.

b) Il est rappelé que le principe de l'ordre de priorité doit être respecté dans tous les cas, quelles que soient les qualifications du travailleur étranger (directives LEtr, ch. 4.3.2.1). Aussi, seuls les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être acquises en Suisse) sont concernés; les établissements qui exploitent de surcroît un fast-food ou proposent des plats à emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite. Le restaurant doit en outre disposer de 40 places à l'intérieur (directives LEtr, ch. 4.7.9.1.1). Il est douteux que l'entreprise recourante réponde aux exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements susceptibles d'accueillir des cuisiniers de spécialités, puisque sa spécialité est essentiellement la confection de kebabs. En outre, il ne ressort pas des documents produits par l'employeur recourant le 28 juillet 2009 que B.________ bénéficierait d'une formation spécifique pour plats exotiques qui ne pourrait être acquise en Suisse. Il est d’ailleurs titulaire d’un diplôme de cuisine professionnelle obtenu à Québec en 2005 et ne fait pas état d’une spécialisation qui le distinguerait des autres cuisiniers formés en Suisse ou en Europe. Il est vrai que sa formation est complétée par une expérience professionnelle de plusieurs années qui reflète une bonne progression dans les responsabilités qui lui ont été confiées en cuisine et une satisfaction des employeurs. Mais il n’y a pas une relation étroite entre son expérience professionnelle et les spécialités de l’entreprise recourante qui imposerait de le choisir en raison de connaissances spécifiques.

c) Dans ces circonstances, il apparaît que la décision attaquée est justifiée, la demande ne remplissant pas les conditions des art. 21 et 23 LEtr. L'autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont mis à la charge de l'entreprise recourante (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens (art. 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 24 avril 2009 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de l'entreprise recourante X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 26 août 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.