TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 5 août 2009

Composition

M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

Recourants

A. X.________, à 1********, représenté par Monique GISEL, avocate, au Mont-Sur-Lausanne;

B. Y.________, à 1********, représentée par Monique GISEL, avocate, au Mont-Sur-Lausanne.

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Réexamen;
	Recours A. X.________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 29 avril 2009 (demande de reconsidération).

Vu les faits suivants

A. B. Y.________, née le 17 mars 1933, et A. X.________, né le 22 août 1930 (ci-après: les époux X.________-Y.________), tous deux originaires du Sri Lanka, sont entrés en Suisse le 20 mars 2005 au bénéfice d'un visa touristique.

Le 17 juin 2005, ils ont déposé des demandes d'autorisation de séjour, lesquelles ont été refusées par décision du Service de la population (ci-après: SPOP) du 7 juillet 2005. Les époux X.________-Y.________ sont retournés au Sri Lanka.

B. En janvier 2008, les époux X.________-Y.________ sont revenus en Suisse au bénéfice d'un visa touristique.

Le 27 mars 2008, ils ont sollicité la régularisation définitive de leur situation en Suisse, subsidiairement la transmission de leurs dossiers à l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) afin qu'il prononce une admission provisoire.

Par décision du 7 janvier 2009, le SPOP a refusé de délivrer les autorisations de séjour requises d'une part, de transmettre leurs dossiers à l'ODM d'autre part.

C. Par lettre adressée à l'ODM le 23 janvier 2009, les époux X.________-Y.________ ont indiqué avoir renoncé à recourir au Tribunal cantonal contre la décision précitée et ont demandé le réexamen de la décision de leur renvoi de Suisse.

Par lettre du 11 février 2009, l'ODM a informé les époux X.________-Y.________ qu'il transmettait sa requête à l'autorité cantonale comme objet de sa compétence.

Par décision du 29 avril 2009, le SPOP a déclaré la demande de reconsidération des époux X.________-Y.________ irrecevable et l'a subsidiairement rejetée.

D. Les époux X.________-Y.________ se sont pourvus contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant principalement à son annulation et à ce qu'une demande d'admission provisoire soit transmise à l'autorité fédérale, subsidiairement à son annulation et à ce que la cause soit renvoyée au SPOP pour nouvel examen de la licéité et de l'exigibilité de l'exécution de leur renvoi de Suisse.

Le SPOP a conclu a rejet du recours.

E. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Les recourants allèguent que leur requête adressée à l'ODM puis transmise par ce dernier à l'autorité intimée comme objet de sa compétence aurait dû être transmise à la Cour de céans au lieu d'être traitée comme une demande de réexamen.

a) Selon l'art. 64 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision. L'autorité entre en matière sur la demande si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuves importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (art. 64 al. 2 LPA).

Selon la jurisprudence, l'autorité administrative n'est tenue d'entrer en matière que si le requérant invoque des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("Echte Noven"); ces faits doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant. La jurisprudence souligne que les demandes de nouvel examen ne sauraient remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 2P.241/2001 du 18 février 2002 consid. 2d et les références citées).

b) En l'espèce, les recourants n'invoquent aucun élément nouveau à l'appui de leur demande ouvrant la voie de la reconsidération. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a rejeté leur demande de réexamen. Cela étant, les recourants soutiennent que leur demande, adressée à l'ODM puis transmise à l'autorité intimée, aurait encore une fois dû être transmise par cette dernière à la Cour de céans et traitée comme un recours. Cette requête apparaît mal fondée, dès lors que les recourants avaient expressément affirmé à l'ODM avoir renoncé à recourir à la Cour de céans contre la décision de l'autorité intimée rendue le 7 janvier 2009. A titre superfétatoire, il sied de relever que l'examen du recours ne conduit pas à une autre solution pour les motifs exposés ci-après.

2. a) aa) Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 LPA). Selon l'art. 3 al. 1 LPA, est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet: de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations (let a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let c). En d'autres termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 consid. 2a et les références citées). La décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou obligations de personne en particulier des simples renseignements ou avertissements dépourvus de conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est irrecevable (RDAF 1999 p. 400; 1984 p. 499 et les références citées).

bb) Selon l'art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'ODM décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. L'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEtr). Celles-ci n'ont à cet égard aucun pouvoir de décision. Leur proposition n'a que valeur de préavis. Il n'entre manifestement pas dans leur compétence de constater que l'exécution du renvoi n'apparaît pas raisonnablement exigible. C'est pourquoi, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (depuis le 1^er janvier 2008: la CDAP) a déclaré irrecevable des recours dirigés contre un refus du SPOP de demander une admission provisoire à l'autorité fédérale (arrêts PE.2005.0278 du 16 août 2005; PE.2004.0537 du 22 février 2005 et les références citées). On ne saurait assimiler à une décision au sens des art. 5 al. 1 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021) ou de l'art. 3 al. 1 LPA le refus du SPOP de transmettre à l'ODM la demande d'admission provisoire des recourants. Les recourants perdent de vue que l'autorité intimée doit en la matière se limiter à donner un préavis, lequel n'est qu'un acte interne, sans conséquence juridique sur la situation de tiers (arrêt PE.2007.0082 du 24 juillet 2007; PE.2009.0008 du 27 mars 2009; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II 2^ème éd. Berne 2002, n° 2.2.5.4 pp 246-247 et les références citées).

b) En l'espèce, selon la jurisprudence précitée, l'on ne saurait assimiler le refus de l'autorité intimée de transmettre le dossier des recourants à l'ODM en vue d'une admission provisoire à une décision au sens des art. 5 al. 1 PA ou 3 al. 1 LPA. L'autorité intimée se limite en effet à donner un préavis, lequel constitue un acte interne sans conséquence juridique sur la situation des tiers (arrêt PE.2007.0082 du 24 juillet 2007; Pierre Moor, Droit administratif, Berne 2002, vol. II, n° 2.2.5.4 pp. 246 s. et les références citées).

Le recours aurait par conséquent été irrecevable en tant qu'il visait le refus de transmettre le dossier à l'ODM en vue d'une admission provisoire.

3. a) Il est vrai que, selon les directives de l'ODM (Directives et commentaires de l'ODM, Domaine des étrangers, 1^er janvier 2008, ch. 8.2.2; voir aussi, dans le même sens, Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Bâle 2009, n° 8.103 p. 365), l'étranger faisant l'objet d'un renvoi n'a pas le droit de présenter lui-même à l'ODM une demande tendant à son admission provisoire. C'est sur la base de ce principe que l'autorité fédérale a transmis la requête des recourants à l'autorité intimée comme objet de sa compétence. Une telle restriction aux droits des intéressés de faire constater par l'autorité compétente que leur renvoi n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigé, ne semble cependant pas trouver d'assise concrète dans la loi. Le texte de l'art. 83 al. 6 LEtr en particulier, qui prévoit que l'admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales, n'apparaît en effet à lui seul pas suffisant pour conclure de façon péremptoire que les intéressés ne peuvent s'adresser directement à l'ODM pour faire examiner leur situation sous l'angle de l'admission provisoire.

Depuis l'entrée en vigueur de la LEtr, et plus spécialement de son art. 66, la loi ne prévoit plus, ni la possibilité de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer l'ordre de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse. Il appartient désormais à l'autorité cantonale de police des étrangers de prononcer le renvoi de Suisse, en application du nouveau droit (ATAF C-6552/2008 du 31 mars 2009 consid. 3; C-3377/2008 du 3 mars 2009 consid. 3; C-2918-2008 du 1^er juillet 2008). Dans la mesure où l'ODM ne rend plus de décision d'extension de la décision cantonale de renvoi, l'examen portant sur l'éventuelle existence d'un motif d'admission provisoire n'est plus effectué d'office dans le cadre de cette procédure par l'autorité fédérale. Se pose alors la question de savoir s'il appartient désormais à l'autorité cantonale de police des étrangers de procéder à l'examen des cas d'admission provisoire au moment où elle ordonne le renvoi de Suisse. Le Tribunal fédéral y a répondu par la négative. Il a jugé que c'était au stade de l'exécution forcée de la décision de renvoi que l'examen du principe de non-refoulement devait avoir lieu et non au moment du prononcé de la mesure de renvoi, même si celle-ci fixe un délai de départ (ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2007 consid. 2.2; 2A.328/2006 du 11 septembre 2006 consid. 5; ATF 121 IV 345 consid. 1a p. 347; voir aussi PE.2005.0557 du 12 mai 2006 consid. 1).

Au demeurant, il sied en outre de relever que, pour faire valoir ses droits, la doctrine admet que tout intéressé a la possibilité de s'adresser en tout temps à l'ODM en déposant une demande d'asile - quand bien même une première demande aurait déjà été déposée - et d'obtenir par ce biais l'examen de l'existence d'éventuels motifs d'empêchement au renvoi (Peter Bolzli, Vorläufige Aufnahme, in: Kommentar Migrationsrecht, Zurich 2008, n° 20 ad art. 83 LEtr p. 183; Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 477).

b) Cela étant, il apparaît que dans la présente occurrence, les recourants n'ont pas saisi la Cour de céans contre la décision de l'autorité intimée du 29 avril 2009 en tant qu'elle leur impartit un délai pour quitter la Suisse. La question peut dès lors rester ouverte de savoir s'il appartient à l'autorité intimée, respectivement à la Cour de céans, d'examiner les conditions de l'art. 83 LEtr dans le cadre d'une décision de renvoi prononcée en application de l'art. 66 LEtr.

4. Il découle des considérations qui précèdent que la demande de reconsidération des recourants est mal fondée. De plus, dans l'hypothèse où cette demande aurait pu être qualifiée de recours, ce dernier serait irrecevable.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.

II. La décision du Service de la population du 29 avril 2009 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de B. Y.________ et A. X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 août 2009

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.