TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 16 octobre 2009
Composition	M. Pascal Langone, président; M. Guy Dutoit, assesseur et M. Jean-Claude Favre, assesseur; Mme Christiane Schaffer, greffière.

 

Recourante

A. X.________ Y.________, à 1********, représentée par le TUTEUR GENERAL, chemin de Mornex 32, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP VD 825'006) du 28 mai 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour au titre d'enfant placé (réexamen)

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________, ressortissante de la République démocratique du Congo (RDC), née le 5 juillet 1995, est entrée illégalement en Suisse le 11 décembre 2005, alors âgée de 11 ½ ans. Elle a été recueillie par sa grand-mère maternelle, B. C.________ D.________, ressortissante de la RDC née le 4 juin 1955, habitant 1********, au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C), disposant d'une rente de veuve complétée par l'aide sociale, en attente d'une décision de l'assurance invalidité et dont la situation financière est obérée. Le 7 juin 2006, l'intéressée a sollicité une autorisation de séjour pour sa petite-fille, expliquant que sa fille, E. X.________ F.________ G.________, atteinte d'un cancer et en fin de vie, mère de quatre autres enfants plus jeunes, avait souhaité que A. lui soit confiée. La mère de l'enfant est décédée vers la fin de l'année 2006.

B.                               Le 30 janvier 2007, la Justice de Paix du district de Lausanne a nommé la tutrice générale comme curatrice de l'enfant A..

C.                               Par décision du 15 août 2007, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A. X.________ Y.________ et lui a imparti un délai d'un mois pour quitter le territoire. Le 4 septembre 2007, la tutrice générale a déféré la décision du SPOP du 15 août 2007 auprès du Tribunal administratif concluant à son annulation. Elle relevait que dans son pays d'origine l'enfant avait un grand-oncle - soit le frère de sa grand-mère - et non un oncle, ce dernier n'ayant donc aucune obligation d'accueillir sa petite-nièce. Elle mentionnait en outre le statut d'orpheline de mère de l'enfant et le départ de son père, partant l'absence de représentant légal à même d'assurer et d'assumer son éducation, ainsi que l'état de précarité en République démocratique du Congo. Le lien de l'enfant avec sa grand-mère était étroit et son intégration à l'école, où elle suivait la 2^ème année du cycle de transition, bonne. Dans son arrêt du 12 décembre 2007 (PE.2007.0429), le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé la décision du SPOP du 15 août 2007. Il a retenu que l'enfant, en tant que petite-fille de la titulaire d'une autorisation d'établissement, ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'un droit au regroupement familial, ni celles d'un enfant placé ou adoptif, ni enfin celles permettant le placement d'un enfant chez des parents nourriciers en Suisse - sans perspective d'adoption - s'il existe un motif important. Le tribunal a notamment relevé que plusieurs membres de la famille de l'enfant, outre ses frères et soeurs, vivaient encore dans son pays d'origine. Il n'était notamment pas exclu que son père y habite et qu'il soit le détenteur de l'autorité parentale. La grand-mère ne pouvait en outre pas être considérée comme un parent nourricier ou une famille d'accueil, n'étant pas financièrement autonome et devant recourir à l'aide sociale. L'enfant ne pouvait en outre pas être admise au titre d'écolière, puisque son entretien ne pouvait être assuré par sa grand-mère et que sa sortie de Suisse au terme de sa scolarité n'était pas assurée.

D.                               Le 17 décembre 2007, le SPOP a imparti à A. X.________ Y.________ un délai au 12 février 2008 pour quitter notre territoire. Le 15 avril 2008, l'Office fédéral des migrations a fixé un délai au 30 mai 2008 à A. X.________ Y.________ pour quitter le territoire de la Confédération. Il a notamment retenu qu'il n'avait pas été démontré que le retour de l'enfant dans son pays d'origine reviendrait à la mettre concrètement en danger, de sorte que l'exécution du départ pouvait raisonnablement être exigée.

E.                               Le 3 juin 2008, la tutrice générale a écrit au SPOP qu'elle allait mandater le "service social international" pour établir un rapport sur la situation familiale de l'enfant en République démocratique du Congo. Le 11 juin 2008, le SPOP a répondu à la tutrice générale que le délai de départ ne pouvait pas être prolongé. Le 11 novembre 2008, il a demandé au bureau des étrangers de la commune de 1******** de lui adresser un rapport sur le départ de l'enfant. Convoquée le 14 novembre 2008 par le Contrôle des habitants de 1********, A. X.________ Y.________ s'est présentée le 20 novembre 2008 accompagnée d'un assistant social de l'Office du tuteur général, qui a précisé qu'une demande de réexamen allait prochainement être déposée. Par lettre du 14 janvier 2009 à l'Office du tuteur général, le Contrôle des habitants de 1******** a constaté qu'aucune demande de réexamen n'ayant été déposée, il convenait de régler les formalités de départ. Un rendez-vous a été fixé à cet effet au 16 février 2009 (v. convocation du 19 janvier 2009).

Il ressort du rapport du bureau des enquêtes du Contrôle des habitants de 1******** daté du 19 janvier 2009 que la grand-mère de l'enfant s'est rendue à mi-août 2008 en République démocratique du Congo et qu'elle s'y trouvait toujours en janvier 2009. Le but de son séjour était de rassembler des éléments permettant de présenter une demande de réexamen. On extrait notamment le passage suivant du rapport précité:

"Nous constatons que lors de son précédent passage du 20.11.2008 à notre office avec l'intéressée, l'assistant social de l'OTG a omis de nous indiquer que la grand-mère de l'enfant A., C.________ D.________ B., se trouve en fait dans son pays depuis mi-août 2008 et qu'il ne nous a également pas communiqué le nouveau lieu de résidence de la pupille qui serait maintenant domiciliée chez des connaissances à une adresse indéterminée à 1********.

Etant donné ce qui précède, nous faisons parvenir une convocation à C.________ D.________ B., pour que cette dernière fournisse des explications dès son retour en Suisse au sujet de son absence prolongée à l'étranger et qu'elle communique l'adresse effective de l'intéressée durant cette période.

En outre, nous laissons au SPOP le soin de contacter l'OTG pour convenir des modalités du renvoi de Suisse de X.________ Y.________ A. et restons dans l'attente des nouvelles des autorités cantonales quant à la date du départ et la destination."

Le 27 janvier 2009, la tutrice générale a précisé à l'attention du Contrôle des habitants de 1******** que les démarches auprès du "service social international" n'avaient toujours pas abouti. Son but était d'obtenir de cette institution les adresses des lieux de vie des frères et soeurs de A., restés dans leur pays d'origine. B. C.________ D.________ devait les renseigner à ce sujet.

Par lettre du 31 janvier 2009, B. C.________ D.________ expliquait en substance au Contrôle des habitants de 1******** qu'elle s'était rendue à Kinshasa le 23 juillet 2008 et qu'elle s'y trouvait encore. Elle voulait rendre visite à ses petits-fils, voir la tombe de sa fille et vivre la situation difficile dans laquelle les orphelins étaient plongés. Voulant les aider, elle avait prolongé son séjour de quatre mois, mais avait été atteinte dans sa santé, victime d'un accident vasculaire cérébral, ce qui l'avait empêchée de retourner en temps voulu en Suisse. Elle a produit copie d'un certificat médical établi le 12 novembre 2008 par le Dr H.________, médecin à Kinshasa, pour la période du 12 novembre 2008 au 12 décembre 2008. S'agissant de sa petite-fille, elle expliquait ce qui suit:

"Ma petite-fille, X.________ Y.________ A., reste sur l'avenue 2********, à 1******** chez le couple I.________ (sa marraine). Je ne m'inquiète de rien parce qu'elle est dans des bonnes mains. Cependant, elle s'applique très bien et ne se sent pas dépaysée. Et, elle fait ses devoirs chaque soir avec les filles de sa marraine, J. et K.. La marraine s'occupe de ses travaux scolaires. Tout se passe à merveille. Monsieur, Madame, cette petite orpheline, très douée et intelligente à l'école doit être tout le temps traumatisée par ce problème de départ. Vous me traumatisez aussi à mon tour. S'il vous plaît, cette pauvre orpheline n'a fait du mal à personne. Je sais qu'un jour elle servira la suisse.

Je répondrai à votre convocation dès mon retour et vous donnerai de plus amples renseignements."

B. C.________ D.________ est revenue en Suisse le 8 avril 2009. Le 6 mai 2009, elle a rempli le formulaire "changement d'adresse" déclarant que A. X.________ Y.________ habitait à nouveau chez elle depuis son retour. Elle a produit plusieurs certificats médicaux, attestant des troubles de santé dont elle souffrait ou avait souffert (accident cardio-vasculaire), notamment durant son séjour en République démocratique du Congo où elle avait été hospitalisée (certificats médicaux du Dr L.________, à 1********, et du Dr M.________ au CHUV, ainsi que du Dr H.________, à Kinshasa). Elle expliquait, s'agissant de la situation de ses petits-enfants restés au pays, qu'ils avaient été placés chez une religieuse, son frère ne pouvant plus s'en occuper. Elle était donc dorénavant la seule à pouvoir prendre soin de A. X.________ Y.________. Elle sollicitait le réexamen de la décision rendue par le SPOP et l'octroi d'une autorisation de séjour pour sa petite-fille.

Le 13 mai 2009, le SPOP a écrit à B. C.________ D.________ qu'il ne pouvait entrer en matière sur sa demande de réexamen, sa petite-fille étant légalement représentée par l'Office du tuteur général.

Le 14 mai 2009, la tutrice générale représentant A. X.________ Y.________ a confirmé la demande présentée par la grand-mère et demandé subsidiairement l'octroi d'un permis humanitaire. Elle a relevé que l'enfant avait très rapidement intégré les structures scolaires du canton, étant scolarisée en 7^ème VSG à l'établissement secondaire de 3********. C'était une élève très appliquée et motivée, respectueuse des règles de la société, plus particulièrement celles de l'école. Parfaitement intégrée dans notre société, elle venait de passer une période charnière et décisive dans sa vie - entre 11 et 14 ans - période durant laquelle elle devait acquérir les bases scolaires déterminantes pour sa vie professionnelle et future, et aussi construire son identité. Sa prise en charge financière était assurée par le Service de protection de la jeunesse.

Par décision du 28 mai 2009, le SPOP a déclaré la demande de reconsidération du 14 mai 2009 irrecevable. Subsidiairement, il l'a rejetée. Un nouveau délai au 1^er juillet 2009 a été imparti à A. X.________ Y.________ pour quitter la Suisse.

Le 26 juin 2009, la tutrice générale a déféré la décision du SPOP du 28 mai 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation et au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Elle a demandé que les frais soient laissés à la charge de l'Etat, compte tenu de la situation financière de la recourante. Etait notamment jointe au recours la lettre de A. X.________ Y.________ datée de juin 2009 et adressée au tuteur général.

Dans ses déterminations du 29 juillet 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA ; RSV 173.36) a été abrogée par l’art. 118 al. 1 de la loi sur la procédure administrative (ci-après : LPA-VD ; RSV 173.36) entrée en vigueur le 1^er janvier 2009 et applicable aux procédures devant l’autorité de céans (art.1 et 92 LPA-VD) dès son entrée en vigueur (art. 117 al.1 in fine LPA-VD).

2.                                Le Tribunal fédéral a déduit de l'art. 4 aCst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung") depuis la première décision (notamment ATF 109 Ib 246 consid. 4a; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209; 120 Ib 42 consid. 2b; 124 II 1 consid. 3a et ATF du 14 avril 1998, ZBl 1999 p. 84 consid. 2d).

La possibilité pour l'administré de requérir de l'autorité administrative qu'elle procède au réexamen, respectivement à la reconsidération, d'une décision entrée en force est désormais prévue à l'art. 64 LPA-VD, dont le contenu est le suivant:

"Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

L'autorité entre en matière sur la demande:

a.   si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b.   si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c.   si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.

3.                                En l'espèce, selon la recourante, représentée par la tutrice générale, les conditions donnant droit à un réexamen de la décision de l'autorité intimée du 15 août 2007 entrée en force seraient remplies. Il y aurait un fait nouveau, inconnu du SPOP lorsque la décision objet du réexamen a été rendue. Il s'agirait du départ du grand-oncle de A. X.________ Y.________, le frère de sa grand-mère, de Kinshasa, respectivement de l'impossibilité pour lui de s'occuper de sa petite-nièce si elle revenait à Kinshasa.

S'il est vrai que B. C.________ D.________ a déclaré que son frère avait quitté Kinshasa - sans toutefois préciser quand - et "qu'il ne peut plus s'occuper des petits frères et soeurs de A." (v. avis de changement d'adresse du 6 mai 2009), il convient de préciser que la question de la prise en charge des enfants par leur grand-oncle a déjà été examinée par l'autorité intimée et le tribunal dans le cadre de la précédente procédure ayant abouti à l'arrêt du tribunal entré en force (PE.2007.0429). La prise en charge éventuelle des enfants par le grand-oncle avait déjà été écartée, car le Tuteur général avait relevé que celui-ci - le frère de la grand-mère - était dans l'incapacité matérielle de subvenir aux besoins de ceux-ci, car il avait lui-même neuf enfants dont il devait s'occuper avec l'aide de tiers (PE.2007.0429 let. F p. 3). Le tribunal avait retenu que l'enfant avait encore de nombreux autres membres de sa famille dans son pays d'origine (PE.2007.0429 consid. 4c p. 8). Le départ du grand-oncle ne constitue donc pas un élément nouveau important susceptible d'ouvrir la voie du réexamen, puisque sa contribution financière ou matérielle à la prise en charge des enfants avait déjà été écartée.

Contrairement aux affirmations de la tutrice générale, il est indéniable que des membres de la famille de la recourante - hormis ses frères et soeurs - se trouvent encore à Kinshasa, notamment N.________, cousin de A., qui a requis le 19 avril 2006 du Tribunal de Grande Instance de Kinshasa un jugement supplétif d'acte de naissance en faveur de sa cousine. On peut d'ailleurs se demander comment la grand-mère de A. X.________ Y.________, dépourvue de ressources, a pu vivre pendant huit mois à Kinshasa sans être prise en charge par des membres de la famille. On rappellera en outre que la mère de A. X.________ Y.________ a mentionné dans l'acte de consentement du 9 mai 2006 avoir pris sa décision en présence d'un "conseil de famille", ce qui laisse entendre qu'elle était entourée de membres de sa famille. Enfin, les explications de la grand-mère quant à la prise en charge des enfants par une "religieuse" sont vagues et n'emportent pas la conviction. Quand bien même ces affirmations seraient avérées, on ne voit pas en quoi une telle prise en charge serait inadéquate. On relèvera que la grand-mère se trouvait à Kinshasa, alors qu'elle était censée s'occuper de sa petite-fille, et que cette dernière a été prise en charge par une famille tierce, respectivement par sa marraine habitant 1********, selon les déclarations de la grand-mère. L'enfant a donc été séparée de sa grand-mère et de sa famille restée dans son pays d'origine pendant huit mois.

A défaut de fait nouveau, l'autorité intimée était en droit de déclarer la demande de réexamen irrecevable.

4.                                La recourante relève en substance qu'elle remplirait les conditions pour être mise au bénéfice d'une autorisation de séjour octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité.

a) L'art. 30 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1^er janvier 2008 prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), notamment pour tenir compte des cas individuels d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs (let. b). L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que dans l'appréciation d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f), des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr s'apparente à l'art. 13 let. f de l'OLE en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (permis dits "humanitaires"), à propos duquel le tribunal a rappelé dans l'arrêt PE.2008.0072 du 27 août 2008 (consid. 4b) qu'il présentait un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur devaient être appréciées restrictivement. L'étranger concerné devait se trouver dans une situation de détresse personnelle. Le Tribunal fédéral a précisé que le fait que l'étranger avait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffisait pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il fallait encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant avait pu nouer pendant son séjour ne constituaient normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

Par ailleurs, on ne saurait prendre en compte la situation politique prévalant dans le pays d'origine, dès lors que l'art. 13 let. f OLE n'est pas destiné à préserver un étranger d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. De tels motifs relèvent de la procédure d'asile ou doivent être examinés à l'occasion d'une décision de renvoi entrée en force (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, la recourante, née le 5 juillet 1995, est arrivée en Suisse à l'âge de 11 ½ ans; outre le fait qu'elle est orpheline de mère, elle ne se trouve manifestement pas dans un cas personnel d'extrême gravité et n'a pas fait état de problèmes particuliers qu'elle pourrait rencontrer dans son pays, n'évoquant que des craintes vagues, infondées concernant la situation de ses frères [sic, alors que la grand-mère parle des frères et soeurs de A., v. demande de changement d'adresse du 6 mai 2009]. Elle dit craindre de ne pas avoir à manger, ne pas savoir où aller, ne connaître personne là-bas, ne pas savoir où sont ses frères (v. sa lettre de juin 2009). Ses déclarations ne reflètent en réalité que les informations reçues de sa grand-mère. Elle dit craindre de mourir, parce que sa grand-mère a eu un accident cardio-vasculaire lorsqu'elle se trouvait à Kinshasa, crainte qui est aussi sans fondement. Elle dit enfin vouloir obtenir une autorisation de séjour pour pouvoir partir à l'étranger pendant les vacances comme ses camarades de classe.

En outre, quand bien même l'intégration scolaire et sociale de l'enfant ne semble pas poser de problèmes, la durée de son séjour n'est pas particulièrement longue, puisqu'elle ne réside en Suisse que depuis 3 ½ ans, de surcroît sans autorisation. Quant aux liens tissés en Suisse, ce sont essentiellement ceux noués avec sa grand-mère, dont elle a toutefois été séparée pendant huit mois, accessoirement ceux avec sa "marraine", chez qui elle logeait en l'absence de sa grand-mère. Ni l'une, ni l'autre ne disposent toutefois de l'autorité parentale, ni du droit de garde. Il n'a pas été rendu vraisemblable que le père de l'enfant - avocat de métier - résidant à Gombe, Kinshasa, soit un quartier résidentiel de la ville, ne pouvait pas s'occuper de ses enfants, en particulier de sa fille, ni que d'autres membres de la famille, notamment le cousin déjà mentionné ne puissent le faire. Les vagues affirmations de la grand-mère, dont on précise qu'elle a elle-même été prise en charge pendant huit mois à Kinshasa, bien que malade, concernant le sort des frères et soeurs de l'enfant, qui seraient chez une religieuse, n'emportent pas la conviction et ne sont guère crédibles, n'étant étayées par aucune preuve. On ne saurait enfin voir dans le simple écoulement du temps et dans une évolution normale de l'intégration de l'enfant en Suisse une modification des circonstances susceptible d'entraîner une reconsidération de la décision querellée (ATF 2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4c).

Dès lors, la recourante ne remplit pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.

5.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, les frais étant laissés à la charge de l'Etat, en raison de la situation financière de l'enfant et de sa grand-mère.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population (SPOP) du 28 mai 2009 est confirmée.

III.                                Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.

Lausanne, le 16 octobre 2009 / dlg

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.