TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 septembre 2009

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs.

Recourant

X.____________, à 1.***********,

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.____________ c/ décision du Service de l'emploi du 30 juin 2009 - demande de main-d'oeuvre concernant Y._____________

Vu les faits suivants

A. Le 29 juin 2009, le SDE a reçu une demande d’autorisation de séjour et de travail annuelle présentée par le X._____________, aux 1.*********** (ci-après : le X._____________), en vue d’engager Y._____________, ressortissant de Macédoine né le 11 octobre 1985, à son service, dès le 1^er juin 2009 et pour une durée de dix mois, en qualité d’employé de maison pour un salaire mensuel brut de 3’000 fr., nourri et logé. La formule remplie par le requérant indique que le poste envisagé pour Y._____________ est un poste d’employé non qualifié.

B. Par décision du 30 juin 2009, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise, au motif que l’intéressé n’était pas ressortissant d’un pays de l’Union européenne ou de L’Association de libre échange et que les conditions d’une exception, soit celles relatives à l’exigence de qualifications particulières, d’une formation complète et d’une large expérience professionnelle n’étaient pas réalisées.

C. Le X._____________ a recouru contre cette décision le 16 juillet 2009 en concluant à l’admission de sa demande d’engagement. Il expose ne pas comprendre le refus du SDE dès lors que l’oncle de l’intéressé, originaire du même pays et titulaire d’un permis C, vit en Suisse depuis 1991.

D. Le recourant s’est acquitté en temps utile de l’avance de frais requise.

E. Le 30 juillet 2009, le greffe du tribunal a attiré l’attention du recourant sur le fait que le dépôt du recours n’avait pas pour effet d’autoriser provisoirement Y._____________ à travailler à son service.

F. Par courrier du 4 août 2009, le recourant a précisé que c’était le beau-frère de Y._____________ qui vivait en Suisse au bénéfice d’un permis C, et non pas son oncle, et qu’il était extrêmement satisfait de l’intéressé, tant par son travail que par son comportement.

G. Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 27 août 2009 en concluant au rejet du recours. Au motif de refus mentionné dans la décision attaquée, il ajoute l’absence de preuves de recherches sur le marché indigène.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation.

I. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public (CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV 173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de polices des étrangers.

b) La Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid,. 2).

2. Y._____________ n’est pas ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE) ; il n’est pas non plus ressortissant d’un pays membre de l’Association européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi sont donc applicables aux ressortissants macédoniens, à l’exclusion des accords conclus avec les deux institutions précitées.

3. a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er janvier 2008 (ci-après : les Directives), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008.

A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1^er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.

4. Dans le cas présent, l’engagement par le X._____________ de Y._____________, ressortissant de Macédoine, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. Bien que la question ne soit pas litigieuse, l’autorité intimée ne reprochant pas au recourant – à tout le moins au stade de la décision entreprise - un défaut de recherches sur le marché local et européen du travail, on relèvera néanmoins à titre liminaire que le X._____________ n’a apparemment effectué aucune démarche au sens exposé ci-dessus avant d’envisager l’engagement de l’intéressé à son service et que le recours pourrait dès lors être rejeté déjà pour ce seul motif.

En revanche, le SDE expose que Y._____________ ne dispose pas de qualifications professionnelles particulières, le poste offert étant d’ailleurs celui d’un emploi non qualifié (cf. formule de demande de permis déposé par le X._____________ en juin 2009). Cette affirmation est pleinement fondée. L’allégation du recourant selon laquelle l’intéressé lui donne entièrement satisfaction, tant par son travail que par son comportement, n’étant pas déterminante à cet égard. En réalité, tout porte à croire que le recourant n’a engagé Y._____________ que par pure convenance personnelle, croyant, selon ses propres affirmations, que la présence en Suisse du beau-frère (titulaire d’un permis C) de l’intéressé impliquait que ce dernier pourrait obtenir un permis de séjour et de travail dans notre pays. Ici également, ce raisonnement est totalement injustifié, les circonstances ayant conduit à la délivrance d’un permis d’établissement en faveur du parent précité n’étant à l’évidence pas identiques à celles dans lesquelles se trouve aujourd’hui Y._____________.

Cela étant, il appert que la décision du SDE du 30 juin 2009 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise par le X._____________.

5. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge du recourant débouté, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SDE du 30 juin 2009 est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 25 septembre 2009

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.