TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 27 octobre 2009

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourante

A.X.Y.________, à 1.********, représentée par B.Y.Z.________, à 1.********.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.Y.________ c/ décision du Service de la population du 16 juin 2009 refusant de lui octroyer une autorisation de séjour pour vivre auprès de sa soeur

Vu les faits suivants

A. A.X.Y.________, née en 1992, ressortissante brésilienne, est entrée en Suisse dans le courant de l’année 2008. Elle n’a jamais bénéficié du visa requis pour un séjour de longue durée. Le 5 janvier 2009, elle a annoncé son arrivée au Bureau des étrangers de la Commune de 1.********. Elle a requis l’octroi d’une autorisation de séjour aux fins de regroupement familial auprès de sa sœur, B.Y.Z.________, elle-même titulaire d’une autorisation de séjour, et l’époux de cette dernière, C.Z.________. Les époux Z.________ ont rempli une attestation de prise en charge financière à cet effet. B.Y.Z.________ a produit une copie d’un acte judiciaire de l’Etat de 2.******** (Brésil), daté du 18 décembre 2008, attestant de ce que la garde sur A.X.Y.________ lui avait provisoirement été confiée.

B. Le 25 mars 2009, le Service cantonal de la population (ci-après SPOP) a informé B.Y.Z.________ de son intention de refuser l’autorisation requise. Cette dernière a maintenu la demande; elle a produit une attestation de l’Organisme pour le perfectionnement scolaire, la transition et l’insertion professionnelle (ci-après: OPTI), confirmant qu’A.X.Y.________ s’était présentée le 3 juillet 2008 et suivait les cours des classes d’accueil depuis le 25 août 2008. Par décision du 16 juin 2009, le SPOP a refusé de délivrer l’autorisation requise et a imparti à l’intéressée un délai d’un moins pour quitter le territoire suisse.

C. B.Y.Z.________ a recouru pour le compte d’A.X.Y.________contre la décision précitée, dont elle demande l’annulation.

Le SPOP propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Chaque partie a maintenu ses conclusions lors du second échange d’écritures mis sur pied. A.X.Y._________ a contresigné le mémoire déposé à cet effet par B.Y.Z.________.

D. Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1. A titre préliminaire, il importe de se pencher sur la recevabilité du présent recours, laquelle apparaît comme douteuse.

a) La règle est celle de l’art. 75 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36): a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. En l’occurrence, la destinataire de la décision attaquée est A.X.Y.________. Sa sœur, B.Y.Z.________, n’a, quant à elle, aucun intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. L'existence d'un lien de parenté avec une personne directement concernée par la décision attaquée est en effet insuffisant pour fonder le droit de recourir en son propre nom contre une décision touchant les droits de cette personne; les parents ne sont intéressés à la procédure qu'en tant que représentants légaux (ATF 116 II 657 consid. 1b p. 659). Il en résulte que le recours, formé par B.Y.Z.________, qui ne détient pas l’autorité parentale sur A.X.Y.________, aurait dû être déclaré irrecevable si cette dernière n’avait pas contresigné les écritures déposées en réplique à la réponse de l’autorité intimée. On admettra en pareil cas que, par sa signature, A.X.Y.________ a implicitement donné pouvoir à sa sœur de la représenter dans la procédure et que celle-ci a justifié de ses pouvoirs par une procuration écrite (art. 16 al. 1 et 3 LPA-VD).

b) Il reste cependant qu’A.X.Y.________, née en 1992, est mineure, vu les articles 14 CC et 35 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Or, la capacité d’ester en justice est, y compris en matière administrative, définie par le droit civil (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^ème éd., Berne 2002, n° 1.2.1.1). Il n’est, certes, pas démontré, ni même allégué qu’A.X.Y.________ soit dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement à cause de son jeune âge, de sorte que sa capacité de discernement n’est pas mise en cause (art. 16 CC). Toutefois, les mineurs ne peuvent s’obliger par leurs propres actes qu’avec le consentement de leur représentant légal (art. 19 al. 1 CC). Font exception en revanche les droits strictement personnels, pour l’exercice desquels, ils n’ont pas besoin de ce consentement (ibid., al. 2 CC). A.X.Y.________ se trouve sous l’autorité parentale de sa mère D.X.Y.________, l’identité de son père biologique étant demeurée inconnue. Dès lors, à moins d’admettre que l’exercice du droit de recours contre un refus de permis de séjour soit un droit personnel absolu, ce qui n’est de loin pas évident (v. arrêt PE.2009.0111 du 29 mai 2009; v. en outre, s’agissant d’un pupille ayant agi sans le consentement de son tuteur, arrêt CR.2007.0201 du 31janvier 2008), A.X.Y.________ a besoin du consentement de sa mère pour agir devant le Tribunal cantonal. Comme elle s’est affranchie de cette exigence, son recours paraît donc irrecevable. Cela étant, un bref délai aurait dû lui être octroyé pour qu’elle régularise la procédure, en produisant ce consentement, cas échéant légalisé (art. 27 al. 4 LPA-VD). C’est seulement si A.X.Y.________ n’avait pas donné suite à cette injonction que l’irrecevabilité du recours aurait pu être constatée (art. 27 al. 5 LPA-VD).

c) Quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise par économie de procédure. Il appert en effet, en entrant en matière quant au fond, que le recours doit de toute façon être rejeté.

2. a) Tout étranger peut séjourner en Suisse sans exercer d’activité lucrative pendant trois mois sans autorisation, sauf si la durée fixée dans le visa est plus courte (art. 10 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers – LEtr; RS 142.20). L’étranger qui prévoit un séjour plus long sans activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation. Il doit la solliciter avant son entrée en Suisse auprès de l’autorité compétente du lieu de résidence envisagé (ibid., al. 2). Pour l’entrée en vue d’un séjour en Suisse d’une durée supérieure à trois mois, un visa national est nécessaire (art. 4 al. 3 de l’ordonnance du 22 octobre 2008 sur l’entrée et l’octroi de visas – OEV; RS 124.204 – applicable aux ressortissant brésiliens, la Suisse n’ayant pas d’accord bilatéral en la matière avec le Brésil ; art. 5 al. 3 OEV a contrario). L'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 sur la procédure d'entrée et de visas (OPEV), en vigueur du 1^er janvier au 31 décembre 2008, disposait à cet égard qu’en principe, tout étranger doit avoir un visa pour entrer en Suisse. L'art. 13 al. 4 OPEV précisait que l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour. L’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger (art. 17 al. 1 LEtr). L’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies (ibid., al. 2).

b) En l’occurrence, la recourante est entrée en Suisse, à tout le moins avant le 3 juillet 2008. En effet, il ressort de l’attestation de l’OPTI versée au dossier qu’elle s’est présentée à cette date avec sa sœur à un entretien et qu’elle suit les cours des classes d’accueil depuis le 25 août 2008. Or, la recourante, qui prévoyait un séjour de plus de trois mois chez sa sœur et son beau-frère, devait, avant d’entrer en Suisse, présenter sa demande à la légation suisse de son pays et attendre l’octroi de l’autorisation. En lieu et place, la recourante est entrée en Suisse et y est demeurée au mépris de cette exigence. Dans la mesure où elle a enfreint la procédure en matière d’autorisation de séjour, il se justifiait, pour ce seul motif déjà, de lui refuser l’octroi du permis requis.

3. La recourante requiert en vain l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Ce droit est en effet reconnu au conjoint étranger d’un ressortissant suisse ainsi qu’à ses enfants célibataires de moins de 18 ans, à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEtr), ou au conjoint du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans, à condition de vivre en ménage avec lui (art. 43 al. 1 LEtr), ou encore au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans à condition de vivre en ménage commun avec lui, de disposer d’un logement approprié et de ne pas dépendre de l’aide sociale (art. 44 LEtr). La recourante, qui entend prolonger son séjour en Suisse chez sa sœur et son beau-frère, ne réalise les conditions d’aucune de ces trois dispositions.

4. a) Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes: la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés; il dispose d’un logement approprié; il dispose des moyens financiers nécessaires; il paraît assuré qu’il quittera la Suisse (art. 27 al. 1 let. a à d LEtr). S’il est mineur, sa prise en charge doit être assurée (ibid., al. 2). En l’espèce, la recourante ne réalise aucune de ces conditions. L’art. 27 al. 1 LEtr qui correspond dans une large mesure à la réglementation des art. 31 et 32 de l'ordonnance fédérale sur la limitation des étrangers, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, vise en effet les élèves et étudiants étrangers désirant étudier en Suisse et qui doivent à cet effet présenter un plan d'étude personnel et préciser le but recherché (diplôme, maturité, licence, doctorat, etc.).

La recourante, qui a effectué un stage auprès de l’OPTI, envisage d’effectuer un apprentissage dans l’hôtellerie. Or, un apprentissage est assimilé à une activité lucrative sujette à autorisation, dont la recourante ne remplit de toute façon pas les exigences, et non à une formation ou à un perfectionnement (art. 1a al. 2 OASA).

b) Il est cependant possible de déroger aux conditions d’admission pour tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (art. 30 al. 1 let. b LEtr). Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité (art. 31 al. 1, 1^ère phrase OASA). Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (ibid., 2^ème phrase, let. a à g). Pour interpréter la notion de "raisons personnelles majeures", on peut se référer à la jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, qui concernait les autorisations de séjour pouvant être délivrées "dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale" (cf. arrêt PE 2008.0342 du 18 mars 2009). Cela étant, la jurisprudence n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et comportent pour lui des conséquences particulièrement graves. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 2A.531/2005 du 7 décembre 2005; ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; ATF 128 II 200 consid. 4 p. 207/208 et les références citées). Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le cas de rigueur, on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (arrêt PE.2007.0436 du 31 mars 2008 consid. 3 et les références).

c) Il est en outre possible de déroger aux conditions d’admission dans le but, notamment, de régler le séjour des enfants placés (art. 30 al. 1 let. c LEtr). Des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil soumet l’accueil de ces enfants sont remplies (art. 33 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative – OASA; RS 141.201). Ces dispositions ont remplacé l’art. 35 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, qui prévoyait que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse soumet l'accueil de ces enfants sont remplies. Les directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations sur l'entrée, le séjour et le marché du travail, 3ème version remaniée et adaptée, mai 2006 (ci-après: directives ODM), précisaient à cet égard qu'un enfant de nationalité étrangère peut être placé chez des parents nourriciers, même s’ils n’ont pas l’intention de l’adopter. Un tel placement n'est cependant admis que s'il s'agit d'un orphelin de père et de mère, ou si la personne de la parenté ou qui en a la garde est manifestement dans l'incapacité de s'en occuper à l'avenir. En outre, le pays d'origine doit être dans l’impossibilité de trouver une autre solution (cf. notamment décision du 30.04.2001 du Service des recours du DFJP dans la cause G.A. contre l’OFE). Enfin, les conditions de l'art. 6 de l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue d'adoption (OPEE; RS 211.222.338) doivent être remplies. Elles prévoient notamment qu’un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important (al. 1). Cette notion s'interprète selon les critères définis par la jurisprudence relative à l'application des art. 13 let. f et 36 OLE (cf. arrêt PE.2006.0082 du 29 septembre 2006 consid. 5a p. 6; PE.2007.0429 du 12 décembre 2007 consid. 4b pp. 6 s.; PE.2007.0463 du 3 mars 2008 consid. 2a pp. 3 s.). Il s'agit de dispositions dérogatoires qui présentent un caractère exceptionnel et les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Quoi qu’il en soit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 35 OLE ne confère aucun droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (ATF non publié du 22.06.1994 dans la cause K. contre le Conseil d'Etat du canton de St-Gall, 2A.362/1992).

d) La recourante ne se trouve dans aucune des hypothèses particulières visées par les dispositions précitées. Elle a vécu dans son pays, auprès de sa mère, jusqu’à sa seizième année, avant de rejoindre sa sœur en Suisse pour y suivre une formation et effectuer un apprentissage. Elle ne se trouve nullement dans la détresse personnelle et son cas ne relève, à l’évidence, pas d’une extrême gravité au regard de la situation comparable de ses compatriotes. La recourante est proche de l’indépendance et ce sont des raisons essentiellement économiques qui ont dicté son arrivée en Suisse où elle ne vit que depuis un an et quelques mois. Ses attaches culturelles, sociales et familiales sont demeurées dans son pays d’origine, de sorte qu’un retour vers celui-ci doit pouvoir être exigé de sa part. La recourante ne peut dès lors prétendre de ce chef à l’octroi d’une dérogation.

5. Le recours doit en conséquence être rejeté, ceci aux frais de son auteur (art. 48, 49 al. 1 et 91 LPA-VD) et l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, a contrario, 56 al. 3 et 91 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision du Service de la population du 16 juin 2009 est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 octobre 2009 / dlg

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.