TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 7 octobre 2010
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Estelle Sonnay, greffière

 

recourante

A.B.X.Y.________, à 1.********,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.B.X.Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 6 août 2009 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial ou sous quelque forme que ce soit

 

Vu les faits suivants

A.                                A.B.X.Y.________, ressortissante brésilienne née le 12 août 1976, est entrée en Suisse à plusieurs reprises dès 2005, sans autorisation. Elle a deux enfants, nés respectivement les 5 septembre 1994 et 28 octobre 1996, qui sont restés au Brésil. Elle s'est adonnée à la prostitution et a fait l'objet, à plusieurs reprises, de contrôles de police. Des interdictions d'entrée sur le territoire suisse lui ont été notifiées, valable jusqu'au 2 octobre 2009. A.B.X.Y.________ a été condamnée à plusieurs reprises pour contravention à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

B.                               Le 1^er octobre 2007, A.B.X.Y.________, par l'intermédiaire de son avocate, a invoqué qu'elle et deux autres compatriotes avaient fait l'objet de brigandage, respectivement d'agression sexuelle alors qu'elles se prostituaient. Elle a demandé au Service de la population (SPOP) une autorisation de séjour fondée sur la loi sur la prostitution jusqu'à ce que l'enquête pénale soit terminée, respectivement jusqu'à ce que les agresseurs aient été jugés. Le 21 janvier 2008, le SPOP a répondu que pour donner suite à cette requête, il convenait que l'intéressée s'annonce formellement au bureau des étrangers et contrôle des habitants de sa commune de domicile et qu'elle donne un certain nombre de renseignements. La décision de l'autorité fédérale compétente était en outre réservée.

C.                               Le 18 août 2008, par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, A.B.X.Y.________ et son époux ont à nouveau contacté le SPOP en vue de régulariser la situation de l'intéressée en Suisse. Elle s'est prévalue de son mariage, célébré le 31 juillet 2008 au 2.******** avec C.D.Y.________, ressortissant portugais né le 25 août 1980, au bénéfice d'un permis B CE/AELE valable jusqu'au 31 mai 2012. Le couple n'a pas eu d'enfant commun.

D.                               Suite à un téléphone de la police judiciaire, le SPOP a appris que C.D.Y.________ ne s'était pas présenté à une convocation où il devait être entendu en qualité de prévenu de vol et d'utilisations frauduleuses d'un ordinateur. Tentant de le localiser, la police judiciaire s'est adressée à son épouse et a appris à cette occasion que C.D.Y.________ était parti le 21 octobre 2008 pour le 2.********. La police judiciaire signalait encore qu'un des enfants de A.B.X.Y.________ vivait auprès d'elle. Le 17 novembre 2008, A.B.X.Y.________ a signalé son changement d'adresse, effectif à partir du 1^er novembre 2008, au bureau des étrangers de 1.********, suivant une pièce transmise au SPOP le 15 janvier 2009 avec la précision que ce changement d'adresse ne concernait que A.B.X.Y.________, son époux se trouvant, selon un email qu'il avait lui-même adressé à son employeur, au 2.********.

E.                               Soupçonnant un mariage conclu uniquement dans le but de procurer une autorisation de séjour à A.B.X.Y.________, le SPOP a ordonné, le 30 octobre 2008, une enquête administrative sur la situation des conjoints.

A.B.X.Y.________ a été entendue par la police de 1.********, en date du 18 décembre 2008. Elle a notamment précisé qu'elle n'avait ni économies, ni dettes, qu'elle ne payait pas d'impôt, qu'elle ne touchait pas de prestations de l'aide sociale et que ses revenus provenaient de la prostitution et de petits travaux de ménage. Elle a également déclaré avoir accueilli auprès d'elle en Suisse son fils cadet entre mars et novembre 2008 mais que ce dernier était rentré au Brésil. Elle a encore indiqué que son époux était parti au 2.******** depuis environ deux mois – un membre de sa famille étant malade – et  qu'il devait être de retour "dans une dizaine de jours". Le 15 janvier 2009, la police a reçu un téléphone de la part d'une connaissance de C.D.Y.________ l'avisant que ce dernier se trouvait au 2.******** en milieu hospitalier et qu'il allait probablement revenir en Suisse durant l'été 2009. Au surplus, la police n'a pas entendu C.D.Y.________.

F.                                Dans le cadre d'une enquête, le bureau des étrangers de 1.******** a entendu le 27 avril 2009 A.B.X.Y.________ au sujet de son domicile et de celui de son époux. Cette dernière a déclaré que son époux n'avait pas emménagé avec elle dans le studio qu'elle occupe depuis le 1^er novembre 2008 et qu'il se trouvait au 2.******** depuis cette date. Elle a ajouté qu'elle ne considérait pas le départ de son mari à l'étranger comme une séparation, mais qu'elle attendait son retour en Suisse, envisagé pour le mois d'août 2009, sitôt après sa convalescence faisant suite à une intervention chirurgicale.

G.                               Le 18 mai 2009, le SPOP a avisé A.B.X.Y.________, par l'intermédiaire de son conseil, qu'il envisageait de refuser sa demande d'autorisation de séjour et de lui impartir un délai de départ, dès lors qu'elle ne faisait pas ménage commun avec son époux puisque ce dernier avait quitté la Suisse et qu'elle était sous le coup d'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 2 octobre 2009.

A.B.X.Y.________ a confirmé, le 17 juillet 2009, que son mari se trouvait momentanément au 2.********, dès lors que, gravement malade, c'était là-bas qu'il bénéficiait des meilleurs soins. Elle expliquait se déplacer souvent au 2.********. Elle indiquait qu'elle était toujours bien mariée avec son époux et que ce dernier allait revenir en Suisse dès que possible. Elle a produit des attestations médicales de l'"Unidade local de 3.********" dont il ressort que son époux a subi deux interventions chirurgicales à la colonne, respectivement les 10 décembre 2008 et 17 juin 2009.

H.                               Par décision du 6 août 2009, notifiée le 17 août 2009, le SPOP a refusé d'octroyer à A.B.X.Y.________ une autorisation de séjour par regroupement familial ou sous quelque forme que ce soit et lui a imparti un délai de départ. La décision comprend en outre une remarque, formulée ainsi qu'il suit :

"L'Office fédéral des migrations à Berne prononcera vraisemblablement une prolongation de l'interdiction d'entrée en Suisse à l'endroit de Madame A.B.X.Y.________, compte tenu des infractions commises (à la LSEE, ndr). L'intéressée a la possibilité de lui faire part de ses objections éventuelles par écrit dans les 10 jours dès que la décision sera définitive et exécutoire."

I.                                   Par acte daté du 18 août 2009 et remis à un office postal le lendemain, A.B.X.Y.________ a recouru en temps utile auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SPOP concluant en substance à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle s'oppose en outre à ce que son dossier soit transmis à l'ODM en vue du prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse. En substance, elle fait valoir que son époux sera bientôt de retour en Suisse et qu'elle n'a été séparée de lui que pour des raisons majeures de santé.

Dans sa réponse du 12 novembre 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

La recourante s'est encore déterminée les 5 novembre 2009 et 3 décembre 2009.

Le dossier de l'époux de la recourante a été produit.

J.                                 Le tribunal a statué par voie de circulation.

K.                               Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                A titre liminaire, on relèvera que le recours tend principalement à l'annulation, non seulement de la décision attaquée, mais aussi de celle d'une carte de sortie. Or, la recourante n'a pas produit la carte de sortie en question et l'on en trouve nulle trace dans le dossier du SPOP, bien que la décision mentionne qu'une carte de sortie y a été annexée. On peut ainsi douter de son existence. Pour le surplus on rappellera que seule la décision de renvoi est susceptible de recours et non la carte de sortie, qui vise exclusivement à contrôler l'exécution d'une décision de renvoi (arrêt de la CDAP PE.2009.0265 du 29 juillet 2009). Partant, ne peut faire l'objet du présent recours que la décision du SPOP refusant l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit et impartissant à la recourante un délai de départ.

2.                                La recourante, ressortissante d'un Etat tiers (Brésil) est mariée à un ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne (2.********). Ensuite de son mariage, elle prétend à l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial.

Selon son art. 2 al. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE) et aux membres de leur famille que dans la mesure où l'Accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi prévoit des dispositions plus favorables.

Partie intégrante de l'Accord sur la libre circulation des personnes (cf. art. 15 ALCP), l'Annexe I ALCP règle le détail du droit mentionné à l'art. 7 lettre d ALCP en prévoyant que les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle (art. 3 par. 1 première phrase Annexe I ALCP). L'art. 3 par. 2 let. a Annexe I ALCP précise que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.

Dans l'arrêt 2C_196/2009 du 29 septembre 2009 destiné à la publication, le Tribunal fédéral s'est écarté de sa jurisprudence antérieure (publiée aux ATF 130 II 1 et 134 II 10 en particulier) selon laquelle l'art. 3 Annexe I ALCP n'est pas applicable aux membres de la famille d'un ressortissant communautaire qui, au moment où le droit au regroupement familial est exercé, n'ont pas la nationalité d'une partie contractante et ne résident pas légalement dans une partie contractante (ATF 130 II 1 rendue dans le droit fil de l'arrêt de la CJCE du 23 septembre 2003, Akrich, C-109/2001). Dans l'arrêt en question, il a abandonné cette restriction. En conséquence, dans l'état actuel de la jurisprudence, la recourante, qui est ressortissante d'un Etat tiers et qui ne résidait pas légalement dans un Etat partie à l'ALCP lors du dépôt de la demande litigieuse peut invoquer l'art. 3 Annexe I ALCP.

Tenant compte de la jurisprudence européenne - à l'époque déterminante - relative au règlement européen sur lequel l'art. 3 ALCP est calqué, le Tribunal fédéral a jugé que le droit du conjoint d'un travailleur communautaire de "s'installer" avec ce dernier (art. 3 al. 1 et 2 Annexe I ALCP) et d'accéder à une activité économique (art. 3 al. 5 Annexe I ALCP) est un droit dérivé et qu'il n'existe qu'autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le travailleur bénéficie lui-même d'un droit (originaire) de séjour en Suisse, sauf exceptions prévues par l'Accord (ATF 130 II 113 consid. 7.3). Il en va de même pour le droit des enfants issus de l'art. 3 ALCP: en vertu de leur caractère dérivé, ces droits n'ont pas d'existence propre mais dépendent des droits originaires dont ils sont issus (ATF 2A.475/2004 du 25 mai 2005).

Ainsi, le statut des membres de la famille dépendant de celui du ressortissant d'un Etat contractant, ces membres perdront en principe leur droit de séjour si la personne dont ils déduisent leur droit quitte la Suisse ou perd elle-même son droit de séjour. Tel ne sera pas le cas, s'ils ont acquis entre-temps un droit propre ou dérivé d'une tierce personne. On peut penser à l'enfant, devenu adulte, qui a épousé un Suisse ou un étranger titulaire d'un droit de présence assuré en Suisse. On peut également mentionner le membre de la famille qui est lui-même ressortissant d'un Etat contractant et qui est devenu travailleur salarié ou indépendant en Suisse (Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, in RDAF 2009, n° 3, p. 248 ss, spéc. pp. 297-298).

En l'espèce, l'époux de la recourante a quitté la Suisse le 21 octobre 2008 pour rentrer dans son pays, quelques mois à peine après la célébration du mariage, et n'est pas revenu en Suisse depuis lors. L'époux de la recourante a donc interrompu son séjour pendant plus de six mois, de sorte que son autorisation de séjour s'est éteinte. L'art. 6 al. 5 Annexe I ALCP prévoit en effet que ce sont les interruptions de séjour ne dépassant pas six mois consécutifs ainsi que les absences motivées par l'accomplissement d'obligations militaires qui n'affectent pas la validité du titre de séjour. Peu importe que l'absence et, partant, la suspension de la vie commune, soient dues à des raisons de santé et que le mari de la recourante envisage de revenir vivre et travailler en Suisse ultérieurement. En tant que ressortissant de la Communauté européenne, l'époux de la recourante pourrait peut-être être mis au bénéfice d'un nouveau titre de séjour s'il venait travailler et s'établir à nouveau en Suisse. Dans l'intervalle, il n'en bénéficie d'aucun. Le statut de la recourante dépendant de celui de son époux, force est de conclure que celle-ci n'a pas davantage de droit de séjour en Suisse que son mari.

3.                                Fondant exclusivement sa demande d'autorisation de séjour sur son mariage, la recourante ne prétend pas se trouver dans un cas individuel d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question.

4.                                La recourante indique s'opposer d'ores et déjà au prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse et requiert que l'ODM veuille bien lui écrire pour lui fixer un délai pour se déterminer avant qu'une interdiction ne soit prononcée. Elle s'oppose au procédé consistant à faire dépendre le délai pour faire part de ses objections à l'ODM d'un délai de 10 jours dès décision définitive de l'autorité intimée, ce qui violerait son droit d'être entendue, dès lors que le point de départ du délai serait incertain.

La mesure d'interdiction d'entrée en Suisse ressortit exclusivement de la compétence de l'ODM en application de l'art. 67 al. 1 LEtr. L'autorité cantonale a, en la matière, uniquement la compétence de la proposer à l'autorité fédérale (art. 81 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). Cette proposition n'est pas une décision sujette à recours devant l'autorité judiciaire cantonale. En outre, la manière dont l'autorité fédérale conduit sa propre procédure, fût-ce en sollicitant le concours du SPOP, n'est pas susceptible de contrôle devant l'autorité cantonale.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais de la recourante, qui succombe. Il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la population du 6 août 2009 est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt par 500 (cinq cents) francs sont mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 7 octobre 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.