TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 février 2010
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et Jean Nicole, assesseurs; Mme Estelle Sonnay, greffière

 

recourante

A. X.________ Y.________, à 1********, représentée par Me Raphaël TATTI, Avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de renouveler
	Décision du Service de la population (SPOP) du 15 juin 2009

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________, née le 5 juin 1973, et son fils B. X.________ Z.________, né le 24 avril 1994, sur lequel elle exerce un droit de garde, sont entrés en Suisse le 30 juillet 2002. Tous deux sont de nationalité portugaise. Le père de l'enfant vit au Portugal.

B.                               Des autorisations de courte durée CE/AELE (permis L) ont été délivrées à A. X.________ Y.________ et à son fils le 17 décembre 2002. A. X.________ Y.________ travaillait alors depuis le 3 août 2002 comme fille de buffet à l'Hôtel C.________ à 2********. Elle a ensuite été employée durant les trois premiers mois de l'année 2003 par le Restaurant D.________, à 1********, comme aide de cuisine. Elle a perçu des indemnités de l'assurance-chômage depuis le 1^er avril 2003 et des prestations de l'aide sociale vaudoise (ASV) depuis le 1^er janvier 2003.

C.                               En août 2003, une thrombopathie a été diagnostiquée par les médecins du CHUV chez l'enfant B. X.________ Z.________. Cette maladie chronique rare concerne la coagulation sanguine. Suivant certificat médical du 21 octobre 2003, cette maladie peut présenter des aggravations soudaines, avec un risque pour la vie de l'enfant et des médicaments sont à prendre en cas de symptômes. Ce problème de santé nécessite un suivi régulier par un spécialiste d'un hôpital universitaire. Le corps médical considérait à cette époque qu'au Portugal, la famille de l'enfant habite à plusieurs heures de transport d'une telle infrastructure, de sorte qu'il était important que B. X.________ Z.________ puisse rester en Suisse pour assurer une prise en charge correcte de son problème de santé.

D.                               Les autorisations de courte durée CE/AELE de A. X.________ Y.________ et de son fils sont venues à échéance le 28 juillet 2003, ce qui a amené le Service de la population (SPOP) à examiner les conditions de séjour en Suisse des intéressés.

Le 28 novembre 2003, le SPOP a fait savoir à A. X.________ Y.________ qu'elle ne disposait pas des moyens financiers suffisants pour assurer son séjour et qu'une autorisation de courte durée pour recherches d'emploi ne pourrait pas lui être délivrée. Ce service prenait en outre note des problèmes de santé de son fils tout en objectant qu'un traitement médical pourrait se poursuivre au Portugal moyennant la prise d'un domicile dans une ville possédant un hôpital universitaire. Un délai était imparti à A. X.________ Y.________ pour qu'elle puisse se déterminer, ce qu'elle a fait, le 5 février 2004, sous la plume de son avocat de l'époque. Ont été objectés les lourds problèmes psychiques de cette dernière, le fait qu'un retour dans une ville natale au Portugal qui était trop éloignée d'un hôpital universitaire ne permettrait pas d'assurer la prise en charge médicale de l'enfant et le fait que A. X.________ Y.________ touchait des indemnités de l'assurance chômage.

Une demande de permis de travail a ensuite été déposée par E.________ SA, pour un poste de nettoyeuse à temps partiel à raison de 7h30 par semaine à compter du 3 mai 2004. Le 8 septembre 2004, le Chef de clinique du Secteur psychiatrique Ouest du canton de Vaud, le Dr F.________, a répondu comme il suit aux questions posées par le SPOP au sujet de l'état de A. X.________ Y.________ :

"1.          Le type de pathologie dont souffre votre cliente ?

-          Etat anxiodépressif réactionnel à des difficultés professionnelles et la maladie de son fils.

2.                       La nature du traitement médical (suivi thérapeutique, description des médicaments prescrits) ?

-          Antidépresseur et encadrement psychosocial de soutien.

3.                       La durée prévue de ce dernier ?

-          Au moins une année.

4.                       Les raisons pour lesquelles l'intéressée ne peut actuellement pas regagner son pays d'origine ?

-          Le souci par rapport à la prise en charge de son fils (voir rapport du CHUV).

5.           Selon l'avis du médecin le traitement peut-il être poursuivi dans le pays d'origine ?

- Difficilement car les facteurs déclencheurs de sa dépression seraient aggravés."

Au vu de ces éléments, le SPOP a octroyé en date du 29 septembre 2004 à A. X.________ Y.________ un permis de courte durée valable une année en tant que destinataire de services pour lui permettre de poursuivre son traitement médical en Suisse et de retrouver une autonomie financière. Cette dernière était rendue attentive au fait qu'émarger à l'assistance publique s'opposait à l'octroi d'une telle autorisation et qu'il serait procédé à un réexamen de la situation à l'échéance du permis. Son renouvellement serait néanmoins refusé en cas de poursuite de l'aide sociale. Elle était en outre invitée à rechercher au Portugal un hôpital susceptible d'assurer le suivi médical de son fils.

E.                               A. X.________ Y.________ a été engagée par le biais de G.________ pour effectuer des nettoyages pour une entreprise de services de 3******** à raison de 6 heures par semaine dès le 1^er novembre 2004, puis par H.________ comme auxiliaire de nettoyage auprès de la même entreprise de services de 3******** pour 15 heures par semaine dès le 3 janvier 2005. Parallèlement, sa collaboration avec E.________ SA s'est poursuivie et le Centre social régional (CSR) de 1******** a complété ses revenus.

F.                                Au mois de septembre 2005, A. X.________ Y.________ a demandé la prolongation de son permis de courte durée et de celui de son fils. A l'appui de sa demande, elle a produit le contrat de travail signé avec H.________. Après avoir pris des renseignement sur sa situation financière, le SPOP a délivré une autorisation de courte durée CE/AELE, valable jusqu'au 25 septembre 2006, dans le but de permettre à A. X.________ Y.________ d'exercer son activité lucrative.

G.                               Le 22 novembre 2006, le SPOP a refusé de transformer l'autorisation de courte durée CE/AELE de A. X.________ Y.________ en autorisation de séjour CE/AELE, au motif que cette dernière ne comptabilisait pas les 30 mois d'emplois temporaires nécessaires à la transformation du titre sans avoir recours à une unité du contingent prévu (le séjour passé pour traitement médical n'était en outre pas pris en compte dans le calcul des 30 mois). Le SPOP a cependant délivré à l'intéressée une nouvelle autorisation de courte durée CE/AELE d'une année, renouvelable.

H.                               Le 5 septembre 2007, A. X.________ Y.________ a sollicité le renouvellement de son autorisation et précisé qu'elle était sans activité lucrative, annexant à sa demande la copie d'un décompte de la Caisse cantonale de chômage (délai-cadre  du 25 juillet 2007 au 24 juillet 2009). Interpellé par le SPOP, le CSR de 1******** a indiqué que A. X.________ Y.________ avait bénéficié de prestations de l'ASV du 1^er janvier 2003 au 31 décembre 2005 puis du revenu d'insertion (RI) depuis lors, pour un montant total de 100'825 fr. 95, et que les perspectives de réinsertion étaient favorables, un projet professionnel étant en cours.

Le 23 novembre 2007, le SPOP a avisé A. X.________ Y.________ qu'il avait l'intention de refuser le renouvellement de son autorisation ainsi que celle de son fils au motif qu'elle bénéficiait d'indemnités de la caisse de chômage et du RI.

Par lettre du 7 janvier 2008 de son avocat de l'époque, A. X.________ Y.________ s'est opposée au préavis du SPOP, compte tenu des efforts importants qu'elle déployait pour retrouver un emploi et du fait qu'elle était enceinte des œuvres de son ami suisse qu'elle entendait prochainement épouser. De plus, l'état de santé de l'enfant B. X.________ Z.________ était à nouveau invoqué. Le 18 janvier 2007, le SPOP a demandé au conseil de A. X.________ Y.________ de lui procurer un certificat médical indiquant le stade de la grossesse et s'est enquis de savoir si le père de l'enfant envisageait de prendre en charge financièrement les intéressés. Le 31 janvier 2008, l'avocat de A. X.________ Y.________ a fait savoir au SPOP que cette dernière n'entendait pas s'unir prochainement avec son compagnon, ajoutant que ce dernier reconnaîtrait l'enfant à la naissance, ensuite de quoi il serait invité à signer une convention d'entretien, à faire ratifier par la Justice de paix.

I.                                   A. X.________ Y.________ a mis au monde le 2 mai 2008 l'enfant I. X.________ Y.________. Cet enfant a été reconnu le 19 août 2008 par J.________, qui exerce la profession de paysagiste indépendant. Le père et l'enfant ont la nationalité suisse.

J.                                 Suite à l'enquête administrative diligentée par le SPOP, la Police municipale de 1******** a entendu A. X.________ Y.________, le 11 septembre 2008. L'intéressée a déclaré à la police qu'elle se trouvait en arrêt de travail suite à son accouchement mais qu'elle avait l'intention de reprendre une activité professionnelle partielle dès la fin de son congé maternité. Elle n'a jamais vécu avec le père de son fils cadet et ne le souhaite pas, le couple ne s'entendant plus. Celui-ci rend cependant visite à son fils environ trois fois par semaine et le week-end. Il ne prend pas en charge financièrement la famille. A. X.________ Y.________ a indiqué suivre un traitement chez son médecin traitant à l'hôpital de 1********, ainsi qu'une fois par semaine chez une psychologue. Pour ce qui concerne son fils aîné, les contrôles médicaux varient en fonction de sa santé. A. X.________ Y.________ a indiqué à la police vouloir rester en Suisse où elle y a toute sa famille (frères et sœurs) et où son fils aîné suit sa scolarité. Au Portugal, il ne lui reste qu'un frère et sa mère, qui vient régulièrement en Suisse.

K.                               Le 23 février 2009, le SPOP a à nouveau écrit à A. X.________ Y.________ pour lui faire savoir qu'il avait l'intention de lui refuser le renouvellement de son autorisation de courte durée, ainsi que celle de l'enfant B. X.________ Z.________, dès lors que, malgré l'intention déclarée à la police le 11 septembre 2008 de retrouver une activité à l'issue du congé maternité, aucun contrat de travail n'avait été établi à la connaissance du SPOP, que le comportement de B. X.________ Z.________ avait donné lieu à de nombreuses interventions des autorités et qu'enfin, A. X.________ Y.________ n'était pas en mesure d'assurer de manière autonome ses besoins financiers.

Le 11 avril 2009, J.________ et A. X.________ Y.________ ont écrit au SPOP en ces termes :

"Ayant deux enfants à sa charge, un adolescent traversant une situation difficile mais semblant s'améliorer et un bébé très agité, Mlle X.________ a malheureusement vu son état physique et psychique mise (sic) à rude épreuve, raison pour laquelle elle n'était pas en mesure de reprendre une activité professionnelle.

Mais dès que son état le permettra, Mlle X.________ souhaiterait vraiment retravailler en tant que dame de compagnie pour personnes âgées, activité qu'elle a pratiquée au Portugal, et qui lui apporte pleine satisfaction.

Mais est-il vraiment possible que mon amie doive quitter la Suisse avec mon fils ou existe-t-il un droit au regroupement familial ?"

Interpellé par le SPOP au sujet des prestations d'aides sociales accordées à l'intéressée, le Centre social régional de 1********-4******** a indiqué le 13 mai 2009 que le revenu d'insertion lui était alloué mensuellement jusqu'à concurrence de 3'043 francs et le montant de l'assistance versée à ce jour, au titre de l'aide sociale vaudoise de 2003 à 2005, puis du revenu d'insertion depuis 2006, s'élevait à 147'083 francs.

L.                                B. X.________ Z.________ a effectué sa scolarité à 1******** de la 3^ème à la 7^ème années. Il a été placé à l'Ecole Pestalozzi pour suivre sa 8^ème année. Il a ensuite réintégré le système ordinaire pour suivre la 9^ème VSO dans l'arrondissement scolaire de 4********, avec appui éducatif. Le jugement du Président du Tribunal des mineurs du 9 octobre 2008 dont il sera question plus loin retient que depuis la rentrée scolaire 2008-2009, l'adolescent a manqué plusieurs journées d'école et accumulé les arrivées tardives. A de multiples reprises, il a en outre occupé la justice des mineurs et la police.

Le Président du Tribunal des mineurs lui a infligé six demi-journées de prestations personnelles à exécuter sous forme de travail, le 10 juin 2008, pour des lésions corporelles simples et la même peine, le 9 octobre 2008, pour un vol simple, récidive ayant eu lieu 14 jours après le précédent jugement.

B. X.________ Z.________ a ensuite été entendu par la police à la demande du Tribunal des mineurs :

- le 21 novembre 2008 en qualité de prévenu de voies de fait,

- le 13 janvier 2009 en qualité de prévenu de dommages à la propriété, ainsi que de lésions corporelles, vol, infraction à la législation sur les armes et sur les explosifs et dommages à la propriété à raison d'autres faits,

- le 20 janvier 2009 en qualité de prévenu de vol,

- le 21 janvier 2009 en qualité de prévenu de lésions corporelles, menaces de mort et injures,

- à la même date pour voies de fait et dommages à la propriété à raison d'autres faits,

- le 11 mars 2009 en qualité de prévenu d'agression, menaces, de vol, de voies de fait et de dommages à la propriété,

- le 26 avril 2009 en qualité de prévenu de vol et de vol d'usage et de vol par effraction,

- le 18 novembre 2009 en qualité de prévenu à une émeute à 1******** et pour un vol simple,

- le 20 novembre 2009 en qualité de prévenu de lésions corporelles et d'infraction à la LStup commises la veille

Le rapport de la police cantonale établi le 23 novembre 2009 à raison des faits pour lesquels l'adolescent a été entendu le 18 novembre 2009 mentionne le commentaire suivant :

"Notre sentiment au sujet de cet adolescent est qu'il n'a aucune conscience de la gravité de ses actes. Il est régulièrement fait mention en ville de 1********, de la violence dont il use de manière régulière pour s'imposer et souvent de façon totalement gratuite. B. X.________ Z.________ s'entoure volontiers d'adolescents, comme lui à la dérive, pour se livrer à ses frasques et il est dès lors évident que l'effet de groupe ne fait qu'accentuer son comportement inadéquat pour la vie en société. B. X.________ Z.________ (…) ne semble pas faire preuve de la moindre volonté pour trouver une place d'apprentissage qui lui permettrait probablement de mieux se situer dans sa vie."

M.                               Par décision du 15 juin 2009, notifiée le 24 juin 2009, le SPOP a refusé de renouveler les autorisations de courte durée CE/AELE de A. X.________ Y.________ et de "ses deux enfants" et leur a imparti un délai de départ, dès lors que cette dernière ne dispose pas de revenus financiers propres à assurer son autonomie. Le comportement de l'enfant B. X.________ Z.________ était également invoqué. Enfin, l'existence d'un cas de rigueur était niée.

N.                               Sous la plume d'un nouveau conseil, A. X.________ Y.________ a recouru le 25 août 2009 - soit en temps utile compte tenu des féries de l'art. 96 al. 1 let. b LPA -, auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant, avec dépens, à son annulation et au renouvellement des autorisations. Elle plaide l'existence d'un cas de rigueur en se référant à son état de santé, qui l'empêche d'exercer une activité lucrative – produisant des certificats médicaux de la Dresse K.________, psychiatre et psychothérapeute à 1********, attestant d'une incapacité de travail à 100 % du 21 septembre 2008 au 30 juin 2009 et pour une durée encore indéterminée - et qui fait qu'un retour au Portugal la perturberait gravement, le fait qu'elle a toute sa proche famille en Suisse, ainsi que le père de l'enfant I. X.________ Y.________, de même que le fait qu'elle est en Suisse depuis plus de sept ans. Elle invoque aussi la nationalité suisse de son fils cadet pour fonder son droit à demeurer en Suisse.

Le SPOP s'est déterminé le 15 septembre 2009 en concluant au rejet du recours.

Le 18 décembre 2009, le conseil de la recourante s'est encore exprimé.

A la demande du juge instructeur, le CSR de 1******** a remis un décompte des prestations RI versées à la recourante (entre janvier 2006 et septembre 2009, ce qui représente un montant total de 106'315 fr. 15) et indiqué que J.________ voyait son fils I. X.________ Y.________ régulièrement chaque week-end et contribuait à son entretien par le versement d'une pension alimentaire mensuelle de 795 fr. Le 8 octobre 2009, J.________ a attesté d'une part, qu'il exerçait un droit de visite régulier sur son fils, au minimum deux fois par semaine, ainsi que régulièrement le week-end et durant ses vacances et d'autre part, qu'il versait pour son entretien 795 fr. par mois, plus allocations familiales. Le 1^er décembre 2009, la Dresse L.________, responsable de l'Unité d'onco-hématologie au CHUV, a répondu comme il suit à la demande d'informations médicales de l'enfant B. X.________ Z.________ :

"B. X.________ Z.________ souffre d'une maladie hématologique qui s'appelle une thrombopathie mineure, qui est un léger trouble de la coagulation. Ceci n'empêche pas l'enfant de vivre normalement, mais dans des situations de traumatisme ou d'intervention chirurgicale, le risque de saignement est plus important. En cas de blessures telles qu'elles peuvent arriver habituellement dans la vie de tous les jours, il n'y a pas de mesure spéciale à prendre. En cas de saignement du nez ou avant intervention chirurgicale, un médicament appelé la Vasopressine doit être administré, soit sous forme de spray nasal pour le saignement du nez ou sous forme d'injection sous-cutanée en cas d'opération. Un test de laboratoire pour évaluer l'efficacité de ce médicament a été effectué chez B. X.________ Z.________ en 2003.

Cette forme d'anomalie de la coagulation ne nécessite pas de contrôles médicaux réguliers. Le dernier contrôle à notre consultation a été effectué en novembre 2007. Cependant il est important, qu'en plus du pédiatre ou du médecin de famille qui s'occupait de l'enfant, la situation de B. X.________ Z.________ soit connue par un hématologue. Ces problèmes de coagulation sont bien connus en hématologie. La prise en charge ainsi que le suivi peuvent être assurés au Portugal, les Centres Universitaires Médicaux disposant des mêmes spécialités et sous-spécialités qu'ici.

(…)"

O.                              Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                La recourante étant de nationalité portugaise, son droit à une autorisation de séjour en Suisse est réglementé par l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).

a) La décision attaquée, du 15 juin 2009, est fondée sur le fait que la recourante dépend dans une très large mesure de l'aide sociale (elle a effectivement perçu plus de 150'000 francs à ce titre). Dans sa réponse au recours du 15 septembre 2009, l'autorité intimée met en évidence la délinquance du fils aîné de la recourante. Elle analyse la situation de la recourante elle-même sous l'angle de l'art. 24 al. 1 de l’Annexe I ALCP: émargeant à l'aide sociale, la recourante ne dispose pas des moyens financiers suffisants lui permettant de résider en Suisse sans exercer d'activité professionnelle.

b) L'autorité intimée passe sous silence le fait qu'à première vue, la recourante est arrivée en Suisse en juillet 2002, soit peu après l'entrée en vigueur de l'ALCP et qu'elle semble avoir, au moins à son arrivée, acquis le statut de travailleur communautaire. Sans doute son autorisation de séjour n'a-t-elle été renouvelée, dès la première prolongation, que sous forme d'une autorisation CE/AELE pour destinataire de services, ainsi que l'explique le SPOP dans sa lettre du 29 septembre 2004 qui se réfère au traitement médical en cours. Cependant, dans divers arrêts récents, le tribunal a considéré que c'était à tort que le SPOP avait transformé l'autorisation de séjour CE/AELE de salariés victimes d'une incapacité de travail en une autorisation sans activité lucrative comme destinataire de services (PE.2009.0117 du 9 octobre 2009;PE.2009.0059 du 10 mai 2009; PE.2007.0427 du 24 janvier 2008); il en a déduit que les intéressés pouvaient invoquer le droit de demeurer en Suisse prévu par l'article 4 de l'annexe 1 ALCP.

c) On rappellera à cet égard, comme le tribunal l'a fait par exemple dans l'arrêt PE.2009.0226 du 14 janvier 2010, qu'en vertu de l'art. 6 § 6 annexe I ALCP, le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu'il n'occupe plus d'emploi, soit que l'intéressé ait été frappé d'une incapacité temporaire de travail résultant d'une maladie ou d'un accident, soit qu'il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'œuvre compétent. Selon l'art. 6 § 1 annexe I ALCP, le travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante qui occupe un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs.

En revanche, celui qui se trouve en situation de chômage volontaire, s'il n'est pas tenu de quitter immédiatement la Suisse, ne pourra invoquer qu'un statut de chercheur d'emploi pour poursuivre son séjour (qui sera toutefois limité à 6 ou 12 mois au maximum). Lorsqu'un travailleur émarge à l'assistance publique malgré son emploi, il ne perd pas en principe son droit de séjour. Il pourrait néanmoins en aller différemment s'il ne déployait pas l'activité lucrative lui permettant normalement de lui assurer un revenu suffisant (par exemple, le travailleur salarié se contente volontairement de ne travailler qu'à 20%). En revanche, le recours à l'aide sociale ne pourra pas être reproché à un travailleur oeuvrant à 100% ou au maximum de ses capacités, moyennant rémunération acceptable pour ce genre de travail (Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 2009 I p. 248, spéc. p.297).

S'agissant d'une ressortissante portugaise, doivent être en outre examinées non seulement les dispositions de l'ALCP mais également celle de l'Echange de lettres du 12 avril 1990 entre la Suisse et le Portugal concernant le traitement administratif des ressortissants d'un pays dans l'autre après une résidence régulière et ininterrompue de cinq ans (RS 0.142.116.546).

d) Il est vrai que la situation présente ceci de particulier qu'après quelques mois à peine de travail, la recourante n'a plus occupé que des postes à temps très partiel, quand elle n'était pas en arrêt maladie ou au chômage. Cette situation mérite un examen attentif auquel il n'a pas été procédé. Il importe peu à cet égard que la recourante n'ait pas invoqué les règles rappelées ci-dessus: l'autorité doit appliquer le droit d'office (art. 41 LPA-VD). Dès lors que le tribunal considère régulièrement qu'il ne lui appartient pas de compléter l'état de fait comme s'il était l'autorité de première instance (en dernier lieu AC.2009.0143 du 24 novembre 2009 et les nombreuses références citées), la décision attaquée doit être annulée et le dossier retourné au SPOP.

2.                                La décision attaquée passe également sous silence le fait que le second fils de la recourante possède la nationalité suisse.

La jurisprudence du Tribunal fédéral s'est récemment infléchie quant aux conditions auxquelles il est possible de refuser à une mère étrangère un droit à l'autorisation de séjour fondé sur sa relation avec un enfant de nationalité suisse: en bref, l'autorisation ne peut être refusée que si, parallèlement au caractère admissible du renvoi de toutes les personnes concernées, il existe des motifs d'ordre ou de sécurité publics (arrêt 2C_693/2008 du 2 février 2009, publié aux ATF 135 I 143). Il convient de procéder à la pesée des intérêts requise par l'art. 8 al. 2 CEDH et d'accorder la prolongation de l'autorisation lorsqu'aucun autre motif d'ordre et de sécurité publics que l'intérêt public à mener une politique restrictive en matière de séjour des étrangers ne s'y oppose (ATF 2C_353/2008 du 27 mars 2009 publié aux ATF 135 I 153). Si le parent qui a la garde d'un enfant suisse n'a rien à se reprocher qui le fasse apparaître comme un étranger indésirable et que rien n'indique qu'on soit en présence d'un procédé abusif pour obtenir un droit de séjour, il faut partir de l'idée que l'on ne peut pas exiger de l'enfant suisse qu'il suive le parent qui en a la garde dans le pays de ce dernier, et que dans le cadre de la pesée des intérêts de l'art. 8 al. 2 CEDH, son intérêt privé l'emporte sur l'intérêt public à une politique restrictive en matière d'immigration (ATF 135 précité, consid. 2..2.4 in fine). Dans ce cadre, la portée de la dépendance de l'aide sociale (prise en compte par exemple dans les ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009 et 2C_697/2008 du 2 juin 2009) reste apparemment à élucider.

L'autorité intimée n'ayant pas examiné les conséquences éventuelles de la nationalité suisse du second fils de la recourante, alors que la jurisprudence rappelée ci-dessus était connue au moins au moment du dépôt de sa réponse, il se justifie également d'annuler la décision attaquée pour ce motif. Le dossier est donc renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision, dont le présent arrêt ne préjuge nullement.

3.                                Le recours est ainsi partiellement admis sans frais pour la recourante, qui a droit à des dépens partiels.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de la population du 15 juin 2009 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                              L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la population, versera à A. X.________ Y.________ la somme de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 23 février 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.