TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 août 2010
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; M. Bernard Jahrmann et M. Cédric Stucker, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourants

1.

A.________,

 

2.

B.________, tous deux à 1.********, représentés par Me Filippo RYTER, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________ et son épouse B.________ c/ décision du SPOP du 10 août 2009 refusant de leur octroyer des autorisations CE/AELE en vue d'exercer une activité indépendante

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________, ressortissant français né le 29 novembre 1974 et son épouse B.________, de même origine, née le 21 juin 1974, ont sollicité le 12 novembre 2008, par l'intermédiaire leur mandataire, la délivrance d'un titre de séjour CE/AELE en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante de plus de trois mois. Le formulaire type utilisé indiquait que leur adresse actuelle était au 1.********.

Les requérants ont produit une copie de leur passeport respectif et joint un document présentant l'activité et le budget prévus, intitulé "Business plan" selon leur bordereau. S'agissant de l'activité, ils se déclaraient consultants indépendants, capables de fournir une assistance en matière technique, juridique, fiscale et financière en rapport avec la mise en place et le suivi de toute activité maritime; ils indiquaient être notamment spécialisés dans la détermination du statut juridique et du registre maritime les mieux adaptés, dans l'immatriculation et la gestion de navires et de leurs équipages, ou encore dans la recherche de financement, quel que soit le pavillon; enfin, ils affirmaient être en mesure d'organiser, au titre de prestation de base pouvant être complétée, la constitution, la représentation et la gestion de sociétés maritimes, l'immatriculation et la gestion administrative de navires et de leurs équipages selon le pavillon choisi, et, sur demande, le suivi technique régulier selon les critères définis par l'armateur. S'agissant du budget, le document indiquait:

"2. Budget

2.1. Investissement

Dans le cadre de l’implantation de l’activité en Suisse, CHF 100.000,00 seront mis à disposition pour les investissements et les premières dépenses.

Les investissements seront des biens mobiliers: ordinateurs portables, téléphoniques, accessoires informatiques pour l’activité.

2.2. Chiffre d’affaires & charges

Chaque intervention est facturée Eur 150,00 de l’heure hors taxe mais nous pouvons constater que chaque dossier varie entre Eur 2.000,00 et Eur 20.000,00 en fonction de l’importance du dossier.

L’objectif 2009 est de faire un chiffre d’affaires de Eur 150.000,00 puis Eur 200.000,00 l’année 2010.

De plus, les charges incompressibles ne doivent pas dépasser 40% du chiffre d’affaire. Ces charges se composent des éléments suivants:

- Commissions d’apporteur d’affaires: 10 à 15% du Chiffre d’affaires

- Frais de déplacement non remboursable 15 à 20%

- Frais administratifs incluant les frais de téléphone: 10%"

Les requérants ont fourni une attestation bancaire datée du 4 novembre 2008 dont il résulte que les valeurs patrimoniales déposées auprès du 2.******** dépassent "à ce jour" CHF 100'000.-. Ils ont encore joint un premier bail à loyer du 1^er octobre 2008 avec effet immédiat, pour la moitié d'un bureau équipé ("equipped office"), ainsi qu'un second bail à loyer de date indéterminée mais avec effet au 1^er octobre 2008, pour un studio. Ces deux locaux, dont le loyer mensuel respectif est de 300 et 700 fr., sont situés dans un même bâtiment à 3.********.

B.                               Le 2 février 2009, le Service de la population (SPOP) a demandé aux requérants des informations complémentaires (lieu de résidence actuel, curriculum vitae, motifs pour lesquels ils désiraient s'établir en Suisse, en particulier dans le canton, intention de garder une résidence, respectivement une activité professionnelle à l'étranger), une copie de l'inscription de leur société au registre du commerce (RC), une copie de leur demande d'affiliation auprès d'une caisse de compensation (AVS) et un plan prévisionnel chiffré de pertes et profits pour l'année à venir.

Le 20 février 2009, les requérants ont d'emblée indiqué qu'il n'y aurait pas, en l'état, d'inscription au RC. Le 10 mars 2009, ils ont confirmé que leur lieu de résidence actuel était au 1.********. Les curriculum vitae joints précisaient qu'ils étaient porteurs d'un DEUG (diplôme d'études universitaires générales), respectivement d'une licence en droit, et travaillaient auprès de 4.********, comme "partner", respectivement au "maritime desk office". Par l'intermédiaire de leur mandataire, ils ont ajouté ce qui suit:

" 3.  Raisons de l'établissement en Suisse

       Mes clients, sous l'appellation de 4.******** raison individuelle pour l'instant, entendent gérer le nombre croissant de client propriétaire de méga-yachts domicilié en Suisse.

       Un nombre important de ces propriétaires de méga-yachts est domicilié dans le canton de Vaud.

       A l'heure actuelle, il n'y a pas de réel gestionnaire professionnel de yachts et de méga-yachts sur le territoire suisse.

4.    Activité professionnelle à l'étranger

       Mes clients n'entendent plus garder de résidence à l'étranger; en revanche, en raison de leur activité, il est évident qu'il y aura des activités professionnelles à l'étranger.

5.    Inscription au registre du commerce

       Tant que mes clients n'ont pas reçu l'autorisation de séjour, ils ne satisfont pas aux conditions légales d'inscription notamment aux articles 934 al. 1 et 2 CO et 17 ORC. Ils s'inscriront au registre du commerce, dans un premier temps en entreprise individuelle, puis au plus tard au vu de la marche des affaires en tant qu'entité juridique au sens de l'article 2 ORC.

6.    Certificat d'affiliation à l'AVS

       Mes clients sont en train de s'inscrire car il pensait, à tort, qu'une domiciliation était nécessaire pour obtenir l'attestation de l'affiliation en qualité d'indépendant.

7.    Plan provisionnel

       Le business plan et le plan provisionnel vous ont déjà été remis; si vous désirez que je vous fasse une copie, je le ferai immédiatement."

C.                               Le 26 mars 2009, le SPOP a demandé aux époux A.________-B.________ des renseignements complémentaires, à savoir:

"■     Compte prévisionnel de pertes et profit pour la 1^ère année d'exploitation,

■     Copies des demandes d'affiliation en qualité d'indépendants auprès d'une caisse de compensation AVS ou attestations d'affiliation délivrées par la caisse de compensation,

■     Liste des clients,

■     Quels sont les éléments qui démontrent le déplacement du centre des intérêts en Suisse des époux A.________-B.________?

■     Vos clients ont-ils déjà résilié leur contrat de bail (ou équivalent) au 1.********?

■     Ont-ils déjà trouvé un appartement en Suisse? Ou vont-ils résider uniquement dans le studio?

■     Fréquence des séjours prévus en Suisse (estimation annuelle),

■     Projets de développement de leurs activités dans le canton de Vaud et comptent-ils engager du personnel?"

Le 7 mai 2009, le mandataire des recourants a réservé la réponse de ses clients aux demandes précitées; il a néanmoins ajouté que celles-ci paraissaient excessives et a requis le SPOP d'en justifier le bien-fondé.

Le 26 juin 2009, le SPOP a rappelé aux requérants la teneur de l'art. 12 annexe I de l'accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et s'est référé à la directive fédérale ALCP 4.3.2 ainsi qu'à l'art. 90 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il a indiqué qu'il considérait que les intéressés n'avaient pas démontré le transfert de leur résidence effective en Suisse, ni le transfert de leurs intérêts, et a relevé que la preuve d'une activité lucrative indépendante devait être apportée par le demandeur.

Le 6 juillet 2009, les requérants, sous la plume de leur mandataire, ont fait savoir au SPOP qu'ils estimaient remplir les critères requis par l'ALCP et ses directives d'application, au vu des documents fournis. Ils ont considéré pour le reste que les multiples demandes de documents du SPOP devenaient de plus en plus "incongrues", alors que selon la directive fédérale, "les cantons ne sauraient ériger des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir la preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante". En conséquence, ils n'ont pas fourni les renseignements requis par le SPOP le 26 mars 2009.

D.                               Par décision du 10 août 2009, le SPOP a refusé aux époux A.________-B.________ la délivrance d'une autorisation de séjour CE/AELE en vue d'exercer une activité lucrative indépendante, dès lors qu'il n'était pas en mesure de déterminer si les conditions d'un tel titre de séjour étaient remplies au vu des questions restées sans réponse.

E.                               Par acte du 14 septembre 2009, les époux A.________-B.________ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant, avec dépens, principalement à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation sollicitée, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit "frappée de nullité", et que la cause soit renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans sa réponse du 16 octobre 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les recourants ont déposé le 18 décembre 2009 des observations complémentaires.

Le 28 décembre 2009, l'autorité intimée a maintenu sa position.

F.                                La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a) L'art. 12 annexe I ALCP a la teneur suivante:

" (1) Le ressortissant d’une partie contractante désirant s’établir sur le territoire d’une autre partie contractante en vue d’exercer une activité non salariée (ci-après nommé indépendant) reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance pour autant qu’il produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu’il est établi ou veut s’établir à cette fin.

(2) Le titre de séjour est automatiquement prolongé pour cinq ans au moins, pour autant que l’indépendant produise la preuve aux autorités nationales compétentes qu’il exerce une activité économique non salariée.

(3) Pour la délivrance des titres de séjour, les parties contractantes ne peuvent demander à l’indépendant que la présentation:

a)  du document sous le couvert duquel il a pénétré sur le territoire;

b)  de la preuve visée aux par. 1 et 2.

(4) - (6) (…)."

Il résulte de ce qui précède que le ressortissant communautaire désirant s'établir en Suisse en vue d’exercer une activité non salariée doit produire la preuve qu’il est établi ou veut s’établir à cette fin.

De même, la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du conseil du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, prévoit à son art. 8 ch. 3 que pour la délivrance de l'attestation d'enregistrement, les Etats membres peuvent exiger du citoyen de l'Union qui invoque un droit de séjour de plus de trois mois en qualité de travailleur non salarié dans l'Etat membre d'accueil (selon l'art. 7 de ladite directive) qu'il présente "une preuve attestant d'une activité non salariée".

b) À cet égard, les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) "II. Accord sur la libre circulation des personnes", dans leur version au 1^er juin 2009, ont la teneur suivante:

" 4.3.1  Principe

Dès le 1^er juin 2007, les ressortissants CE-25/AELE qui s'installent en Suisse en vue d'exercer une activité lucrative indépendante obtiennent une autorisation initiale de séjour CE/AELE d'une durée de cinq ans pour autant qu'ils apportent la preuve de cette activité au moment du dépôt de la demande. Ces personnes ne peuvent plus être soumises à la période d'installation telle que prévue par la réglementation transitoire de l'ALCP et son protocole I en vigueur jusqu'au 31 mai 2007. (…) En cas de doute sérieux sur l'exercice réel et intense de l'activité lucrative menée en Suisse en tant qu'indépendant et la réalisation effective d'un revenu régulier permettant de subvenir à ses besoins, les autorités cantonales compétentes conservent la possibilité d'exiger - à tout moment pendant la durée de validité de l'autorisation - de nouveaux moyens de preuves et de révoquer l'autorisation au cas où les conditions d'octroi ne devaient plus être remplies. (…)

4.3.2  Preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante

La création d'une entreprise ou d'une exploitation en Suisse et le déploiement d'une activité économique effective susceptible de garantir durablement son existence peut servir de preuve suffisante. Il suffit de présenter les registres comptables (comptabilité, commandes, etc.) lesquels attestent de son existence effective.

En règle générale, l'exercice d'une activité indépendante initiale présuppose la création légale d'une entreprise de commerce, de fabrication ou d'une autre société commerciale ou d’une personne morale ainsi qu'une inscription dans le registre du commerce. On ne saurait supposer une telle inscription pour les professions indépendantes (avocats, médecins, etc.), les artistes pratiquant les beaux-arts (ch. I.4.2.2), les musiciens et d’autres travailleurs culturels.

(…)

Les cantons ne sauraient ériger des obstacles prohibitifs pour les personnes tenues de fournir la preuve de l'exercice d'une activité indépendante. Outre la création d'une entreprise en Suisse et le déploiement d'une intense activité, les critères décisifs à l'octroi - respectivement au maintien - de l'autorisation sont la perception d'un revenu régulier et le fait que les personnes ne deviennent pas dépendantes de l'aide sociale (ch. II.12.2.3.2). En revanche, on ne saurait exiger un certain revenu minimum. Les travailleurs indépendants perdent leur droit de séjour s’ils ne sont plus en mesure de subvenir à leurs besoins et doivent de ce fait recourir à l’aide sociale (ch. II.12.2.3.2).

(…)"

c) Selon la doctrine (Philipp Gremper, Ausländische Personen als selbständig Erwerbende, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2009, § 18), ni l'ALCP, ni l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203) ne contiennent d'indications relatives au type ou au contenu minimal de la preuve de l'exercice d'une activité lucrative indépendante, actuelle ou à venir. Comme les travailleurs indépendants étrangers doivent obligatoirement s'affilier auprès de l'AVS suisse, la preuve en cause pourrait être rapportée par une attestation d'affiliation en cette qualité. Il en va d'autant plus que les caisses de compensation vérifient, lors de la demande d'affiliation, que les conditions d'une activité indépendante sont réunies et exigent des compléments d'information en cas de doute. Cela étant, il serait difficilement compatible avec l'art. 31 annexe I ALCP (respectivement l'art. 12 annexe I ALCP) de faire dépendre la délivrance d'un titre de séjour d'une durée de cinq ans de la présentation d'une attestation d'affiliation, sans admettre un autre type de preuve. Il serait également douteux d'exiger la production d'un extrait du registre du commerce, certifiant de l'inscription d'une entreprise en raison individuelle ou d'une société en nom collectif ou en commandite. On ne saurait supposer une telle inscription pour les professions indépendantes, les artistes pratiquant les beaux-arts, les musiciens et d’autres travailleurs culturels. Les indices d'une activité indépendante peuvent également résulter de l'appartenance à une association professionnelle, d'un bail à loyer pour une surface commerciale, de contrats de travail avec des collaborateurs, de contrats avec des clients etc. (n° 18.25). La preuve requise doit porter sur l'exercice de l'activité indépendante, pas sur sa rentabilité économique. Si la preuve de cet exercice est apportée, l'autorisation de séjour doit en principe être délivrée, même si la rentabilité économique n'est pas établie, étant précisé que le requérant doit alors disposer d'autres moyens de subsistance, propres à éviter une dépendance à l'aide sociale (n° 18.26).

d) Dans un arrêt 2A.169/2004 du 31 août 2004, le Tribunal fédéral a dénié le droit à une autorisation de séjour à un ressortissant espagnol sur la base de l'ALCP, faute pour lui d'avoir prouvé l'exercice effectif d'une activité économique à titre indépendant (voir aussi la jurisprudence du Tribunal cantonal, arrêt PE.2003.0375 du 4 octobre 2003, PE.2003.0376 du même jour; voir encore PE.2009.0419 du 17 novembre 2009 relatif à un ressortissant canadien, non assujetti au régime de l'ALCP, mais dans lequel le Tribunal cantonal a été amené à se pencher sur la valeur probante des documents comptables produits, en l'occurrence équivoques et entachés dans leur crédibilité).

e) Enfin, selon l'art. 90 LEtr, l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (let. a) et fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable (let. b).

2.                                a) En l'espèce, l'autorité intimée considère que les recourants n'ont pas fourni une partie des preuves essentielles permettant reconnaître une activité indépendante effectivement exercée en Suisse. Le SPOP relève qu'ils n'ont pas produit de registres comptables ni davantage inscrit la société au RC, ce qui est pourtant possible, toujours selon le SPOP, avant même l'obtention du titre de séjour litigieux. L'attestation bancaire ne relèverait pas du revenu régulier de l'activité envisagée, et constituerait plutôt un élément de fortune. Le SPOP souligne encore qu'ils n'ont pas produit d'attestation d'affiliation en qualité d'indépendants auprès de l'AVS, alors que cette démarche ne présuppose pas non plus l'obtention préalable du titre de séjour litigieux.

Les recourants, qui ne contestent pas ne pas avoir satisfait à l'ensemble des requêtes du SPOP, considèrent, en résumé, qu'en posant des exigences excessives ne résultant pas de la loi, le SPOP ferait obstacle à leur droit à la délivrance d'un titre de séjour CE/AELE. Selon eux, la preuve d'une activité lucrative indépendante exigée par l'ALCP a pour but principal d'éviter que l'indépendant ne soit plus en mesure de subvenir à ses besoins et soit contraint de recourir à l'aide sociale. Ils affirment de même que l'ALCP vise à mettre sur le même pied, au plan économique, les citoyens de l'Etat hôte et ceux de l'Etat du ressortissant. Or, il n'a jamais été exigé d'un indépendant en Suisse qu'il dépose un compte provisionnel auprès de l'autorité, notamment l'AVS, pour prouver le bien-fondé de sa demande; accepter cette demande revient à donner à l'autorité le droit de juger de l'opportunité économique des buts de l'indépendant, ce qu'elle n'est pas autorisée à faire. Ainsi, les recourants relèvent que les documents fournis, notamment l'attestation bancaire, sont suffisants à ce stade, dès lors qu'ils permettent d'exclure le risque qu'ils tombent à l'aide sociale. Ils expliquent qu'ils accompliront les autres démarches (inscription de la société au RC et affiliation à l'AVS) et qu'ils abandonneront leur résidence à l'étranger une fois le titre de séjour convoité obtenu. Les recourants considèrent qu'ils n'ont pas à produire de compte provisionnel pertes et profits dès lors qu'ils ne connaissent pas encore l'ampleur exacte de leur activité; dans la mesure où cette exigence n'est pas imposée à un indépendant en Suisse, elle est discriminatoire. La liste des clients, relevant du secret des affaires, n'a pas davantage à être fournie. Quant à l'engagement de personnel, il dépend de la marche des affaires. Les recourants considèrent dès lors que les pièces fournies permettent au SPOP de délivrer le titre de séjour CE/AELE requis concernant l'exercice d'une activité indépendante, la location de locaux de travail et séjour et la production d'un business plan étant suffisants.

b) Les recourants ont déposé en novembre 2008 une demande tendant à exercer une activité économique en Suisse à titre indépendant. S'ils peuvent certes renoncer à s'inscrire au RC et à l'AVS, ainsi qu'à déclarer leur arrivée dans une commune, avant d'avoir la certitude d'obtenir une autorisation de séjour, il leur appartient alors de démontrer par d'autres moyens la réalité de leurs intentions, cas échéant par des éléments concrets qu'ils sont les seuls à connaître, et qui ne correspondent d'ailleurs pas nécessairement à ceux requis par le SPOP. Or, ils se sont bornés à conclure des baux à loyers, pour un (demi)bureau et un studio, ainsi qu'à déposer 100'000 fr. dans une banque. Quant au document que les recourants ont présenté comme étant un "Business plan de la structure de 4.********" (pièce n° 3 de leur demande), il n'a rien d'un document comptable pouvant être qualifié de tel. En particulier, les actifs et passifs n'y sont pas indiqués. Le dossier ne contient pas de bilan prévisionnel, comportant pour les exercices annuels à venir des perspectives chiffrées générées par l'activité envisagée. De surcroît, le courrier de leur mandataire du 18 décembre 2009 indique qu'il n'y a pas de liste de clients.

Les recourants n'ont donc pas apporté la preuve - qui leur incombe - qu'ils entendent exercer une activité indépendante en Suisse.

Par conséquent, on ne saurait dire que l'exigence d'éléments de preuves supplémentaires à ceux qu'ils ont apportés viserait à démontrer la viabilité de leur entreprise, critère exclu par l'ALCP lorsque l'absence de risque de dépendance à l'aide sociale est démontrée par d'autres moyens.

En l'état du dossier, le SPOP n'a pas violé l'ALCP ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant la délivrance des titres de séjour CE/AELE requis pour une activité indépendante, faute de preuve de l'existence de celle-ci.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 49 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 10 août 2009 par le SPOP est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 août 2010

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.