TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 mars 2010

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM: Guy Dutoit et Jean-Luc Bezençon, assesseurs; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier.

Recourantes

X.________ SA, Restaurant 1********, à 2********, et A. Y.________, représentées par Me Robert FOX, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Recours X.________ SA Restaurant 1**** et A. Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 17 août 2009

Vu les faits suivants

A. X.________ S.A. (ci-après: la société recourante) est une société anonyme dont le but est la création, la construction, l'achat, la vente, l'exploitation, la gérance et la location d'établissements publics. Elle exploite un restaurant sous l'enseigne "1********" au 3********, à 2********.

B. X.________ S.A. a fait paraître dans le journal "24heures" du 2 juillet 2009 une offre pour un poste d' "employé(e) de service polyvalent(e)" dans une pizzeria à 2********. Le 30 juin 2009, X.________ S.A. avait annoncé le poste vacant à l'Office régional de placement (ORP) de Lausanne. L'annonce précisait que le restaurant recherchait un employé de service sans apprentissage, mais disposant de plus de trois années d'expérience. L'expérience des petits-déjeuners était mentionnée comme indispensable.

Le 17 juillet 2009, X.________ S.A. a déposé pour ce poste, décrit comme un emploi semi-qualifié, une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. Y.________, ressortissante polonaise. Selon le contrat de travail du 15 juillet 2009 joint à la demande, A. Y.________ devait entrer en fonction le 20 juillet 2009, pour une durée déterminée d'un an. Le contrat prévoyait une durée moyenne de la semaine de travail de 42 heures, le droit aux vacances étant de cinq semaines. Le salaire brut était fixé à 3'850 fr. par mois. Enfin, l'employée donnait son accord pour travailler la nuit (de 24 heures à 7 heures), et pour être occupée temporairement durant six jours par semaine au lieu de cinq, le travail ne devant pas excéder une moyenne de cinq jours par semaine sur chaque période de quatre semaines.

Par courriel du 17 août 2009, l'ORP de Lausanne a informé le Service de l'emploi (SDE) qu'une dizaine de personnes avaient été assignées pour ce poste, mais qu'aucune n'avait assez d'expérience dans ce domaine.

Par décision du 17 août 2009, le Service de l'emploi a refusé la demande de X.________ S.A.

C. X.________ S.A. et A. Y.________ ont recouru contre cette décision par acte du 16 septembre 2009, remis à un bureau de poste suisse le même jour. L'acte contient les conclusions suivantes:

"Fondés sur ce qui précède, X.________ SA et Mme A. Y.________ ont l'honneur de conclure, à ce qu'il plaise à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois prononcer, avec suite de frais et dépens:

A. Principalement

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 17 août 2009 par le Service de l'emploi est nulle et de nul effet, la cause étant renvoyée à cette autorité pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.

B. Subsidiairement

La décision rendue le 17 août 2009 par le Service de l'emploi est réformée en ce sens qu'une unité de contingent est débloquée en faveur de X.________ SA permettant l'engagement et l'octroi d'une autorisation de séjour pour le travail pour Mme Y.________."

Les recourantes ont en outre requis, à titre de mesures provisionnelles, que A. Y.________ soit autorisée à travailler pour X.________ S.A. jusqu'à droit connu sur le fond.

A l'appui de leur acte, les recourantes ont notamment produit un lot de dossiers de candidature qui avaient été adressés à X.________ S.A.

Le 22 septembre 2009, le juge instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles.

Le 14 octobre 2009, le Service de la population (SPOP) a déclaré qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 6 novembre 2009, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.

Le 18 janvier 2010, les recourantes ont déposé un mémoire complémentaire ainsi qu'un lot de pièces sous bordereau comprenant une description du poste offert par X.________ S.A. et des dossiers de candidature, ainsi que deux listes résumant les candidatures déposées et mentionnant, pour chacune, le motif de refus de X.________ S.A. Selon la description du poste, l'employé de service polyvalent a pour tâches principales l'enregistrement des réservations, la mise en place des petits-déjeuners et service, le suivi des clients de l'accueil jusqu'au départ, l'encaissement des consommations, le décompte quotidien des recettes personnelles, la mise en place du café en vue du service, l'aide à la mise en place des salles du restaurant, la réception et le contrôle des livraisons de marchandises, le nettoyage, l'après-midi, de la zone du buffet, enfin le nettoyage et l'entretien des locaux, des aménagements, du mobilier, des machines et des appareils conformément aux directives. Les tâches annexes sont, quant à elles, la mise en place et le nettoyage dans le secteur du restaurant, ainsi que le suivi et l'encaissement des clients du restaurant dès 14 heures.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Ressortissante polonaise, l'employée pressentie par la société recourante tombe sous le coup du régime transitoire prévu par l'art. 10 par. 2a de l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon cette disposition, la Suisse et, entre autres parties contractantes, la République de Pologne, pouvaient maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'autre partie contractante employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail. Chacune des parties contractantes pouvait demander la prorogation du régime transitoire jusqu'au 31 mai 2009, faculté dont la Suisse a fait usage (cf. RO 2008 573). En vertu de l'art. 10 par. 4a ALCP, le régime transitoire a été prorogé une seconde fois (cf. RO 2009 3075) et demeurera en vigueur jusqu'au 30 avril 2011 (cf. aussi art. 38 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203]).

b) La mise en oeuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes est réglée par l'OLCP. Selon l'art. 26 OLCP, les autorités cantonales compétentes délivrent les autorisations visées par l'ordonnance. D'après l'art. 27 OLCP, intitulé "Décision préalable à l'octroi de l'autorisation", avant que les autorités cantonales compétentes n'accordent à un ressortissant d'un nouvel Etat membre de la Communauté européenne une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée, l'autorité cantonale du marché du travail rend une décision précisant que les conditions relatives au marché du travail sont remplies. La procédure est régie par le droit cantonal.

L'Office fédéral des migrations (ODM) a émis des directives sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (Directives ALCP; état au 1^er juin 2009; disponibles sur le site internet de l'ODM), qui, s'agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes, en relation notamment avec l'art. 10 par. 2a ALCP, précisent en particulier ce qui suit :

"5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes

Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. (…)

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Il ressort de la dernière phrase du paragraphe 5.5.2 des Directives ALCP que les règles ordinaires prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (LEtr, RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative également entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (OASA, RS 142.201,cf. art. 10 à 12 OLCP) s’appliquent. Le Tribunal fédéral, de même que le tribunal de céans, l'ont par ailleurs confirmé régulièrement (voir ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009; PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier 2009).

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.).

c) Dans sa jurisprudence constante, le tribunal a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007 consid. 2).

d) En l'espèce, la société recourante a annoncé le poste vacant à l'ORP le 30 juin 2009 et n'a fait paraître qu'une seule annonce dans le quotidien 24heures du 2 juillet 2009, soit seulement un peu plus de deux semaines avant de déposer la demande qui a abouti à la décision querellée. Il est douteux qu'on puisse tenir pour adéquat un laps de temps aussi court entre les premières recherches et la demande d'engagement d'un travailleur étranger (cf. PE.2007.0573 du 11 juin 2008 consid. 3b; ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). En effet, on pourrait exiger de l'employeur qu'il mène des recherches plus soutenues et attende plus longtemps avant de considérer qu'elles sont restées infructueuses.

Par ailleurs, les dossiers relatifs aux candidatures évincées et les motifs invoqués par la société recourante ne permettent pas de conclure à l'absence, sur le marché indigène, d'employé apte à occuper le poste vacant. Au contraire, il apparaît que certaines personnes auraient pu convenir, mais que leur candidature a été écartée sans raison objective. Ainsi, Mme B.________, qui bénéficie pourtant, selon son curriculum vitae, d'une grande expérience en tant qu'employée de service, n'a pas été retenue, au motif qu'elle habitait 4********. La distance entre cette ville et 2******** ne paraît pas telle qu'elle s'opposait à l'engagement de cette personne. Le raisonnement est le même pour Mmes C.________ et D.________, qui ont été serveuses pendant plusieurs années, mais dont les candidatures ont été écartées car elles habitaient à 5********. Le même motif sans pertinence a été retenu à l'encontre de E.________, domiciliée à 6********. M. F.________, quant à lui, n'a pas retenu l'attention de la société recourante parce qu'elle considérait qu'il cherchait un poste à responsabilité. Cette appréciation est fausse; celui-ci a clairement mentionné, dans la rubrique "objet" de son courriel du 1^er juillet 2009 à la société recourante, qu'il se présentait pour le poste d'employé de service polyvalent.

Ces pièces démontrent qu'il existe des travailleurs disponibles sur le marché indigène dont on ne peut pas exclure que certains puissent remplir la fonction d'employé de service polyvalent, soit une activité qui ne demande pas des qualifications élevées et qui, au besoin, peut faire l'objet d'une courte formation en cours d'emploi (cf., pour des exemples similaires, PE.2007.0573 du 11 juin 2008 consid. 3c, concernant un emploi de serveur-aide-cuisine, et PE.2007.0258 du 13 novembre 2007 consid. 5, au sujet d'un poste de sommelier-crêpier).

3. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public (TFJAP; RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge des recourantes, qui, succombant, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l'emploi du 17 août 2009 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ S.A. et de A. Y.________, solidairement entre elles.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Jc/Lausanne, le 2 mars 2010

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.