TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 juillet 2010
Composition	M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Raymond Durussel, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par Stefano FABBRO, avocat, à Fribourg.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer,
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 26 octobre 2009 (infractions au droit des étrangers).

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ SA est une société avec siège à 1******** dont le but est "l'exploitation d'entreprises de gastronomie et de commerce ainsi que le commerce, la production et le traitement de tout produit".

Il ressort de l'extrait du registre du commerce que A.________ est inscrit en qualité d'administrateur président de cette société et B.________ en qualité d'administrateur.

Cette société exploite notamment un restaurant situé à 2******** à l'enseigne "C.________".

B.                               Le 28 mai 2009, la police cantonale a interpellé D.________ et E.________, deux ressortissants chinois nés respectivement les 7 septembre 1989 et 8 juin 1983, dans le restaurant C.________ à 2********, à l'occasion d'un contrôle inopiné.

Le rapport établi suite à l'interpellation de D.________ a la teneur suivante:

"(…)

Lieu, date, heure et circonstances de l'interpellation:

2********, Place 3********, Café-Restaurant C.________, JE 28.05.2009, à 1100. Interpellé lors d'un contrôle spontané, l'intéressé n'a pas été en mesure de nous présenter une pièce d'identité valable. Parle uniquement le chinois.

Brefs antécédents, famille, formation, situation financière, motifs de la présence en Suisse:

Je suis fils unique et sans formation professionnelle. Mon arrivée en Suisse date du 10 février 2009. Je suis venu à pieds depuis l'Italie pour faire du tourisme. J'ai passé la frontière en compagnie d'un autre ami.

Je n'ai pas de papiers officiels. En Suisse, je me déplace en train.

(…)

Séjour

Travail sans autorisation

M. D.________ travaille au C.________, à 2********. Il exerce en cuisine. Il lave la vaisselle et effectue diverses tâches. Toutefois, il déclare ne pas être rémunéré par le patron de l'établissement ni être hébergé.

(…)

(sic)"

A propos de E.________, la police cantonale a notamment consigné ce qui suit:

"(…)

Lieu, date, heure et circonstances de l'interpellation:

2********, Place 3********, Café-Restaurant C.________, JE 28.05.2009, à 1100. Interpellé lors d'un contrôle spontané, l'intéressé n'a pas été en mesure de nous présenter une pièce d'identité valable. Parle uniquement le chinois et un peu l'anglais.

Brefs antécédents, famille, formation, situation financière, motifs de la présence en Suisse:

Je suis le cadet de deux frères et suis sans formation professionnelle. Mon arrivée en Suisse date du mois d'avril 2009. Je suis arrivé par avion à l'aéroport de Genève. Je suis venu en Suisse pour faire du tourisme. Je suis venu seul dans votre pays.

Je n'ai pas de papiers officiels avec moi. En outre, je possède un passeport chinois qui doit se trouver actuellement chez mon ami à 2********. En Suisse, je me déplace principalement en train et en bus. Selon les informations qu'il a reçues à l'aéroport de Genève, il n'aurait pas eu besoin de Visa pour entrer sur le territoire suisse.

(…)

Séjour

Travail sans autorisation

M. E.________ travaille depuis quelques jours au Restaurant C.________ à 2********. Selon ses dires, il donne un coup de main au patron de cet établissement. Il n'est pas rémunéré pour l'instant mais devrait un salaire à la fin du mois. Il n'est pas hébergé par le restaurateur.

(…)

(sic)"

C.                               Le Service de l'emploi (ci-après: SE) a dès lors informé le restaurant C.________ qu'il allait procéder à un nouveau contrôle le 23 juin 2009. A cette fin, il a sollicité la communication d'un dossier complet concernant l'activité de cet établissement.

Il ressort des documents produits que le restaurant C.________ emploie les cinq employés suivants:

§         F.________, ressortissante chinoise née le 11 novembre 1970, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagée le 1^er août 2008 en qualité de cuisinière spécialisée;

§         B.________, ressortissant chinois né le 3 décembre 1974, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagé le 15 novembre 2005 en qualité de responsable;

§         G.________, ressortissant chinois né le 30 décembre 1977, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagé le 1^er mars 2006 en qualité de chef cuisinier;

§         H.________, ressortissante chinoise née le 18 mai 1979, titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse, engagée le 1^er juillet 2007 en qualité de serveuse et

§         I.________, ressortissante suisse née le 11 septembre 1950, engagée le 1^er janvier 2006 en qualité de serveuse.

D.                               Par lettres du 13 juillet 2009 adressées à I.________, A.________ et B.________, le SE a informé les responsables du restaurant C.________ que l'instruction du dossier avait révélé l'occupation sans autorisation de D.________ et E.________ et leur a imparti un délai pour se déterminer à ce propos.

Le 27 juillet 2009, I.________ a exposé au SE que son activité pour le compte du restaurant C.________ consistait uniquement à s'occuper de l'hygiène et de la propreté de l'établissement ainsi qu'à tenir le décompte des heures de présence des employés, la gestion de la comptabilité et du personnel étant du ressort de A.________.

Par lettre du 21 septembre 2009, A.________ a contesté avoir occupé D.________ et E.________ dans le restaurant C.________. Il a demandé à être entendu oralement en présence des deux travailleurs concernés, ce que le SE a refusé.

Le 26 octobre 2009, le SE a communiqué au restaurant C.________, à l'attention de B.________, A.________ et I.________, le rapport établi suite aux vérifications des conditions de travail et de salaire dans l'établissement dans lequel il a notamment consigné les informations suivantes:

§           A.________ et B.________ étaient les employeurs et détenteurs de l'autorisation d'exploiter le restaurant;

§           I.________ était détentrice de l'autorisation d'exercer;

§           Lors du contrôle, D.________ et E.________ avaient refusé de décliner leur identité, mais avaient pu être identifiés sur intervention de la police cantonale. Ils ne disposaient d'aucun permis de séjour et déclaraient travailler dans l'établissement sans rémunération. Ils n'étaient pas déclarés aux assurances sociales ni à l'Administration cantonale des impôts.

Le SE a en outre imparti aux responsables du restaurant C.________ un délai au 18 décembre 2009 pour régulariser la situation.

E.                               Le 26 octobre 2009, le SE a en outre rendu deux décisions, la première intitulée "Frais de contrôle" mettant à la charge du restaurant C.________ les frais occasionnés par les contrôles des 28 mai et 23 juin 2009 pour un montant total de 1'450 fr., et la seconde intitulée "Infractions au droit des étrangers" dont le dispositif est le suivant:

"1. Restaurant C.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère;

2.  un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Restaurant C.________;

3.  M. A.________ et M. B.________, en tant qu'employeurs, sont formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier.

4.  Mme I.________, en tant que titulaire de la licence d'exercer, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."

Le même jour, le SE a dénoncé A.________, B.________ et I.________ à l'Office d'instruction pénale du Nord vaudois.

F.                                X.________ SA, représentée par ses administrateurs, a recouru contre la deuxième décision précitée en concluant à son annulation. Il a demandé que la procédure administrative soit suspendue jusqu'à droit connu sur le plan pénal.

Le SE a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

Sur requête du juge instructeur, le préfet de Broye-Vully (ci-après: le préfet) a notamment communiqué copies des documents suivants:

§           Un prononcé préfectoral sans citation daté du 24 juillet 2009 condamnant E.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende pour avoir séjourné et travaillé en Suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, suite à son interpellation par la gendarmerie vaudoise le 28 mai 2009 dans le restaurant C.________;

§           un prononcé préfectoral sans citation daté du 20 novembre 2009 faisant suite à la dénonciation du SE du 26 octobre 2009 et condamnant I.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende pour avoir, en tant que titulaire de l'autorisation d'exercer concernant l'établissement du restaurant C.________ à 2********, toléré l'emploi de personnes étrangères qui n'étaient pas au bénéfice des autorisations nécessaires;

§           un prononcé préfectoral sans citation daté du 1^er juillet 2009 faisant suite à la dénonciation de la gendarmerie vaudoise du 28 mai 2009 et condamnant B.________ à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende pour avoir employé et logé deux personnes en situation irrégulière.

La mention manuscrite "payé" figure sur les deux derniers prononcés précités.

G.                               Le tribunal a statué par voie de circulation.

H.                               Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

 

 

 

 

 

 

Considérant en droit

1.                                En premier lieu, la recourante requiert la suspension de la présente cause dans l'attente de l'issue de la procédure pénale. Il ressort cependant du dossier que deux des trois personnes mises en cause suite à l'interpellation de deux ressortissants chinois le 28 mai 2009 dans le restaurant C.________ ont d'ores et déjà fait l'objet d'une condamnation pénale. Le Préfet de Broye-Vully les a en effet reconnu coupables d'infraction à la législation sur les étrangers par prononcés des 1^er juillet respectivement 20 novembre 2009 entrés en force depuis lors. La recourante persiste toutefois à contester les faits qui lui sont reprochés et qui ont conduit l'autorité intimée à rendre la décision attaquée.

a) Selon la jurisprudence rendue en matière de circulation routière, les autorités administratives appelées à prononcer un retrait du permis de conduire ne peuvent en principe pas s'écarter des constatations de fait d'un jugement pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (arrêt du Tribunal fédéral 1C.29/2007 du 27 août 2007 consid. 3.1; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164; 105 Ib 18 consid. 1a p. 19; 101 Ib 270 consid. 1b p. 273 s.; 96 I 766 consid. 5 p. 774 s.).

Le champ d'application de ce principe a progressivement été étendu, la jurisprudence ayant considéré qu'il pouvait s'appliquer non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire (Strafbefehlsverfahren), même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait de permis. Dans cette situation, la personne impliquée est tenue, en vertu des règles de la bonne foi, de faire valoir ses moyens dans le cadre de la procédure pénale (sommaire), le cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition. Elle ne peut pas attendre la procédure administrative pour exposer ses arguments (arrêt du Tribunal fédéral 1C.29/2007 du 27 août 2007 consid. 3.1; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 121 II 214 consid. 3a p. 217 s.).

Bien qu'élaborée en matière de circulation routière, l'application de cette jurisprudence dans d'autres domaines du droit administratif, tel que la police des étrangers, se justifie (cf. à cet égard ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 qui applique par analogie la jurisprudence précitée à un cas concernant l'aide aux victimes d'infractions).

b) En l'espèce, il ressort du dossier que la police cantonale a, le 28 mai 2009, interpellé deux ressortissants chinois dépourvus de document d'identité ainsi que d'autorisation de séjour en Suisse, alors qu'ils travaillaient dans l'un des établissements exploités par la recourante à 2********. En raison de ces faits, l'autorité intimée a dénoncé les responsables de l'établissement exploité par la recourante aux autorités pénales, lesquelles ont reconnu deux d'entre eux coupables d'infraction à loi fédérale sur les étrangers et les ont condamnés à une peine pécuniaire ainsi qu'à une amende. Ces condamnations sont dans l'intervalle entrées en force. Aucun autre élément du dossier ne justifie de s'écarter des constatations retenues par le juge pénal. L'on rappellera à ce propos que les personnes condamnées disposaient de la faculté de contester les prononcés préfectoraux dont elles ont fait l'objet dans un délai de 30 jours, ce qu'elles se sont abstenues de faire. Partant, il n'y a aucune raison de s'écarter des faits retenus par l'autorité pénale. Le tribunal de céans retiendra dès lors que la recourante a bel et bien employé deux étrangers clandestins dans un établissement qu'elle exploite à 2********.

2.                                En second lieu, la recourante conteste la décision de l'autorité intimée sommant le restaurant C.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, mettant à la charge de ce restaurant un émolument administratif de 250 fr. et dénonçant aux autorités pénales les employeurs ainsi que la titulaire de la licence d'exercer.

a) Selon l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (art. 122 al. 1 LEtr). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (art. 122 al. 2 LEtr).

b) Dans le cas présent, il est reproché à la recourante d'avoir engagé deux ressortissants étrangers dépourvus d'autorisation de séjour en Suisse. Ces faits ont été dûment constatés par la police cantonale et ont pour le surplus entraîné la condamnation pénale de deux personnes responsables de l'établissement concerné à 2********. Partant, l'autorité intimée était en droit de sommer ces personnes de respecter les prescriptions en matière d'engagement de main d'œuvre étrangère, en application des art. 91 et 122 LEtr. La recourante ne fournit d'ailleurs aucun élément qui permettrait d'arriver à une autre conclusion. Tout au plus se contente-t-elle de contester les faits qui lui sont reprochés, ce qui ne lui est d'aucun secours, la commission des actes répréhensibles ayant été dûment constatée par les autorités de police puis pénales et ayant conduit à une condamnation entrée en force (cf. supra point 1).

3.                                A titre superfétatoire, l'on relèvera que la décision mettant les frais de contrôle à la charge de la recourante, laquelle n'a au demeurant pas été contestée, s'avère également bien fondée au vu des considérations qui précèdent.

4.                                Le recours doit ainsi être rejeté aux frais de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 26 octobre 2009 est confirmée.

III.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

ld/Lausanne, le 5 juillet 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.