TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 mars 2010
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. François Gillard et Jaques Cyril, assesseurs; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier

 

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par Y.________, à 2.********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

Tiers intéressé

Z.________ Sàrl, à 1.********,

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 2 novembre 2009 lui refusant une autorisation de travailler

 

Vu les faits suivants

A.                                Z.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée dont le but est l'exploitation d'un atelier mécanique, plus spécialement pour la fabrication de gaines de ventilation; le commerce, le montage et l'entretien d'installations de ventilation et de climatisation, ainsi que de pièces et produits y relatifs.

Par contrat de travail du 18 août 2009, elle a engagé A.X.________ (ci-après: le recourant), né le 26 novembre 1975, de nationalité roumaine, en qualité d' "ouvrier en tôlerie serrurerie en ventilation", pour "une période d'essai de trois mois" à partir du 1^er septembre 2009. Le salaire mensuel brut était fixé à 3'700 fr. par mois, 13^ème salaire en sus, pour un temps de travail de 41h 30 par semaine. Le contrat prévoyait 20 jours ouvrables de vacances par an.

Le 19 août 2009, Z.________ Sàrl a déposé une demande de titre de séjour CE/AELE en faveur de A.X.________ pour l'exercice d'une activité de plus de trois mois dans le canton de Vaud. La demande précisait que le recourant était engagé pour une durée indéterminée. L’entreprise a rempli par la suite un nouveau formulaire pour les citoyens notamment d’états tiers et de Roumanie.

Le 8 octobre 2009, l'Office régional de placement (ORP) de l'2.******* a confirmé à la Z.________ Sàrl l'inscription de son offre d'emploi pour un poste d'ouvrier de fabrication de gaines de ventilation. L'entrée en fonction pour cet emploi était prévue au 8 octobre 2009.

Le 28 octobre 2009, l’entreprise a adressé au Service de l'emploi une lettre  motivant son choix d'engager A.X.________. Elle s'est notamment exprimée en ces termes:

"[…]

Suite à votre courrier en date du 2 octobre 2008 relatif au candidat à l'emploi ci-dessus, nous nous permettons de vous apporter des précisions motivants notre choix.

Nous sommes une entreprise qui opère dans le domaine de la fabrication des gaines et pièces de ventilations depuis plus de six ans, et notre expérience dans le marché de l'emploi nous a démontré combien il est difficile de trouver de la main d'œuvre qualifiée et surtout stable dans notre domaine d'activité.

Vous n'êtes pas sans le savoir que l'un des piliers de prospérité et le développement d'une entreprise et son personnel or nos archives démontrent que nous avons beaucoup de problème avec la mains d'œuvre local sur au moins deux niveau:

• Les personnes qualifiées sont difficiles a trouver malgré des démarches entreprises auprès des ORP et des agences de placement, les offres qu'on reçoit concernent principalement des monteurs en ventilation or nos besoins sont plutôt des ouvriers spécialisés en tôlerie et la différence n'est pas a démontrer.

• La nature de notre métier fait que nous devons répondre aux besoins de nos client dans des délais très court et une qualité de fabrication irréprochable ceci et rares personnes trouver pour compléter notre noyau de production, pour des raisons que nous ne pouvons pas toujours expliquer manifestent leur départ après quelques mois voir quelques semaine après leurs engagement, ce qui pénalise fortement l'activité de l'entreprise.

Les essais effectués avec Monsieur X.________, ont été très concluants, son parcours professionnel que ce soit au niveau de sa pratique du métier que sur sa stabilité dans les postes déjà occupés, répondent parfaitement à nos critère, doté d'une bonne moralité et adaptabilité et nous espérons que sa contribution au sein de notre entreprise parviendra à l'atteinte de nos objectifs dans un contexte commercial de plus en plus serré et de plus en plus concurrentiel.

[…]"

B.                               Par décision du 2 novembre 2009, le Service de l'emploi a refusé la demande de Z.________ Sàrl. Il a relevé l'insuffisance des efforts de l'employeur pour trouver un travailleur sur le marché indigène, et le fait que le salaire offert à A.X.________ ne respectait pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées à un ressortissant suisse.

C.                               A.X.________ a recouru contre cette décision par acte du 28 novembre 2009, remis à un bureau de poste suisse le lendemain. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision querellée, à ce qu'une autorisation de séjour lui soit accordée en vue d'exercer son activité lucrative, et, "éventuellement", à ce que le dossier de la cause soit renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.

D.                               Interpellée Z.________ Sàrl a exposé le 13 janvier 2010 qu’elle recherchait un ouvrier spécialisé en tôlerie et que le recourant correspondait à ce profil.

Le même jour, le recourant a expliqué qu’il n’existait pas sur le marché indigène d’ouvrier au bénéfice de ses qualifications et de sa solide expérience. Le 27 janvier 2010, il a produit une copie d'un "Certificat de absolvire a cursului de calificare" obtenu en Roumanie, soit, selon la traduction annexée, un "certificat de finalisation du cours de qualification" délivré au recourant le 14 juillet 2001, attestant qu'il avait été déclaré "ouvrier qualifié dans le métier de installateur climatisation tubulaire".

Le tribunal a statué par voie de circulation, sans plus ample mesure d’instruction, conformément à l’art 82 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36).

Considérant en droit

1.                                L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union européenne, le 1^er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole d’extension; RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Le protocole d’extension prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.

L'Office fédéral des migrations (ODM) a édicté une directive II concernant l’ALCP (ci-après: Directives ALCP). Dans sa version du 1^er juin 2009, ce document précise que, conformément au protocole d’extension, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie (ch. 5.2.2.1). Ainsi, le recourant ne peut se prévaloir de l’ALCP pour en tirer le droit à une autorisation de séjour avec activité lucrative. Partant, ce sont les règles ordinaires prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative également entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (OASA; RS 142.201; cf. art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203) qui s’appliquent aux ressortissants des nouveaux états membres de l'Union européenne (voir ATF 2C_217/2009 du 11 septembre 2009; arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal PE.2009.0528 du 4 janvier 2010; PE.2009.0244 du 27 novembre 2009; PE.2008.0499 du 24 avril 2009; PE.2008.0219 du 22 janvier 2009; Directives ALCP; chapitre 5). Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (Directives ALCP ch. 5.2.2.1).

b) Dans sa jurisprudence constante, le tribunal a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 consid. 2 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007 consid. 2).

c) En l'occurrence, le recourant n'apporte aucune preuve que la société qui souhaitait l'engager aurait effectué des efforts suffisants, mais restés vains, en vue d'engager, pour le poste qui lui avait été offert, un travailleur indigène. En effet, aucune annonce n'est parue dans la presse locale pour cet emploi. Le poste a certes été annoncé à l'ORP de l'ouest lausannois, mais après le dépôt de la demande du 19 août 2009. Les démarches effectuées par l'entreprise sont donc clairement insuffisantes.

Dans sa lettre de motivation du 28 octobre 2009, la société se contente d'affirmer, comme le recourant dans son acte du 28 novembre 2009, l'absence, sur le marché du travail, de personnes répondant au profil recherché. Une simple déclaration des parties intéressées ne saurait être retenue comme une preuve de ce fait.

Le recourant fait valoir que le SDE, par sa décision, nie l'importance des attentes, des besoins et des intérêts de l'entreprise qui souhaitait l'engager. Cette assertion est erronée. Le SDE s'est contenté de relever que les recherches effectuées par la société étaient insuffisantes, sans porter un quelconque jugement sur la nécessité, pour l'entreprise, d'engager une personne compétente.

Enfin, l'argumentation du recourant n'est pas pertinente lorsqu'il soutient qu'il présente les qualifications requises pour le poste qui lui avait été proposé. Là n'est pas la question. La décision se fonde en effet sur le principe de priorité des travailleurs indigènes et sur la carence des recherches de l'employeur.  

Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire de déterminer si, comme le soutient l'autorité intimée, les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession correspondent à celles généralement accordées à un ressortissant suisse.

2.                                Le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté et la décision du Service de l'emploi confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.

 

 

 

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 2 novembre 2009 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

ld/Lausanne, le 5 mars 2010

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.