TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 12 janvier 2010
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; Mme Isabelle Guisan et M. Robert Zimmermann, juges.

 

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par Me B.Y.________, avocat, à 1.********,

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Réexamen
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 19 novembre 2009 refusant de reconsidérer sa demande de réexamen du 20 octobre 2009

 

Vu les faits suivants

A.                                A.X.________, ressortissant de l'ex-Serbie et Monténégro né le 4 novembre 1967, divorcé et père de trois enfants nés en 1994, 1995 et 1999, a épousé en secondes noces le 18 octobre 2000 au Kosovo une ressortissante suisse.

Autorisé à entrer en Suisse pour y rejoindre son épouse, A.X.________ est arrivé le 20 janvier 2001 et il a obtenu une autorisation de séjour (permis B) le 6 février 2001.

B.                               Par décision du 29 mai 2006, le SPOP a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de A.X.________, en considérant que son mariage était vidé de toute substance. Il lui impartissait un délai de deux mois dès la notification pour quitter le territoire.

Statuant le 20 décembre 2006 sur recours de A.X.________ (PE.2006.0356), représenté par un premier mandataire, le Tribunal administratif (aujourd'hui la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; CDAP) a confirmé la décision du SPOP du 29 mai 2006. Il retenait que le lien conjugal était définitivement rompu, en tout cas depuis juin 2005, soit avant l'échéance du délai de cinq ans donnant droit à une autorisation d'établissement selon l'art. 7 al. 1 de l'ancienne loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Par ailleurs, le recourant ne se trouvait pas davantage dans un cas de rigueur au sens du ch. 654 des anciennes directives LSEE de l'ODM, pour les motifs qui suivent:

"En l'occurrence, la vie commune n'a pas été particulièrement longue (trois ans et demi) et les époux n'ont pas eu d'enfant ensemble. La durée de près de six ans du séjour du recourant, lequel est arrivé en Suisse à l'âge de 34 ans en vue de son mariage, n'est pas telle qu'un retour au pays soit exclu. Il a en effet gardé d'étroits liens avec son pays d'origine où il retourne passer ses vacances chaque année et où vivent les trois jeunes enfants (l'aîné n'est âgé que de douze ans et le cadet de sept ans) nés de son premier mariage avec une compatriote. En outre, l'intéressé n'a pas fait état d'attaches importantes avec des personnes dans le pays d'accueil. Certes, il fait preuve d'une grande stabilité professionnelle, exerçant son travail auprès du même employeur depuis plusieurs années, mais son activité en tant qu'ouvrier dans le génie civil ne nécessite pas des qualifications particulières et ne doit pas nécessairement être exercée en Suisse. Cet élément ne saurait donc à lui seul être constitutif d'un cas de rigueur, cela d'autant moins que le comportement de l'intéressé à l'égard de son épouse ne semble pas échapper à toute critique."

C.                               Un délai de départ au 20 février 2007 a été imparti à l'intéressé par le SPOP le 3 janvier 2007. Le 3 avril 2007, l'Office fédéral des migrations a étendu la décision cantonale de renvoi du 29 mai 2006 à tout le territoire de la Confédération, avec effet immédiat.

L'intéressé a formé successivement trois demandes de réexamen les 28 février 2007 (agissant seul), 5 juin 2007 (par un deuxième mandataire) et 16 janvier 2008 (agissant seul), qui ont été écartées par le SPOP par décisions respectives des 11 mai 2007, 27 juin 2007 et 22 février 2008.

Agissant seul, A.X.________ a formé recours contre la troisième décision précitée du 22 février 2008 auprès du Tribunal administratif (PE.2008.0090). Par décision incidente du 18 mars 2008, la juge instructrice a rejeté la demande de mesures provisionnelles, respectivement d'effet suspensif, au motif que le recours apparaissait d'emblée manifestement dénué de chances de succès. En particulier en effet, l'écoulement du temps depuis l'arrêt du 20 décembre 2006 du Tribunal administratif ne constituait pas, à première vue, une modification notable des circonstances, d'autant moins que cette prolongation de séjour résultait exclusivement des requêtes réitératives de réexamen formulées par l'intéressé. L'avance de frais n'ayant pas été versée dans le délai imparti, le recours a été déclaré irrecevable par décision du 21 avril 2008, un émolument judiciaire étant mis à la charge du recourant, qui avait procédé de manière manifestement abusive.

D.                               Le 23 avril 2008, le SPOP a derechef imparti au recourant un délai de deux mois, soit jusqu'au 21 juin 2008, pour quitter le territoire.

Par courrier du 22 décembre 2008, le troisième mandataire de A.X.________, Me B.Y.________, a sollicité du SPOP une reconsidération du cas de son client.

Le 22 décembre 2008 également, la police de la Ville de 1.******** a remis à l'intéressé une carte de sortie avec délai au 31 décembre 2008, ainsi qu'un courrier du SPOP du 21 novembre 2008 attirant son attention sur les art. 76 ss de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, prévoyant la mise en détention administrative.

Par courrier du 5 janvier 2009, le SPOP a indiqué au mandataire de A.X.________ que, dès lors qu'une demande de reconsidération était une procédure extraordinaire dépourvue d'effet suspensif, son client était tenu de respecter le délai qui lui avait été imparti pour quitter la Suisse et d'attendre à l'étranger l'issue de la procédure.

Par sommation du 8 janvier 2009, le Service du contrôle des habitants de 1.******** a enjoint A.X.________ de se présenter à son bureau jusqu'au 15 janvier 2009, pour les formalités concernant l'annonce de son départ, sous la menace de l'application des art. 76 ss LEtr. L'intéressé n'a pas donné suite à cette sommation.

E.                               Par décision du 27 janvier 2009, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de reconsidération du 22 décembre 2008 et a imparti un délai de départ immédiat à l'intéressé. Il a retenu qu'aucun élément nouveau n'était invoqué à l'appui de ce qui constituait la quatrième demande de reconsidération.

Le 16 février 2009, A.X.________ a déféré, par l'intermédiaire de son mandataire, toujours Me B.Y.________, la décision précitée du SPOP du 27 janvier 2009 devant le Tribunal cantonal, concluant à l'annulation de la décision attaquée, le SPOP étant invité à entrer en matière sur sa demande de reconsidération du 22 décembre 2008.

Le Tribunal cantonal a statué le 27 février 2009 (PE.2009.0056) selon la procédure de jugement immédiat de l'art. 82 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), en retenant:

"A titre de prétendus éléments nouveaux, le mandataire du recourant déclare que son client a toujours adopté un comportement correct, qu'il n'a jamais eu maille à partir avec les autorités de police ni émargé à l'aide sociale, qu'il était sur le point, à quelques semaines près, de voir sa situation régularisée et que son ancien employeur est disposé à le réengager sans délai.

Au regard des motifs du jugement du 20 décembre 2006, ces arguments ne sont manifestement pas des éléments nouveaux, ni au sens de la jurisprudence, ni au sens du nouvel art. 64 LPA-VD. En réalité, le présent recours vise un but dilatoire et consiste en une énième manifestation de la volonté réitérée du recourant de se soustraire aux décisions maintes fois confirmées des autorités lui ordonnant de quitter la Suisse.

En d'autres termes, le recours confine - pour le moins - à la témérité. L'attention du recourant et celle de son mandataire sont du reste attirées sur l'existence du nouvel art. 39 LPA-VD selon lequel "quiconque engage une procédure téméraire, use de procédés abusifs ou perturbe l'avancement d'une procédure est passible d'une amende de 1'000 francs au plus et, en cas de récidive, de 3'000 fr. au plus."

F.                                Le 29 mai 2009, A.X.________, agissant seul, a derechef requis l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, en invoquant son mariage et les années passées en Suisse. Considérant qu'il s'agissait d'une demande de reconsidération, le SPOP l'a déclarée irrecevable, faute d'éléments nouveaux, par décision du 30 juin 2009.

G.                               Le 14 août 2009, une entreprise en génie civil a informé le SPOP que l'intéressé travaillait à son service depuis le 19 janvier 2009 et requis le report du délai de départ imparti à cet employé. Le 26 août 2009, cette entreprise a réitéré sa demande, cette fois au bénéfice d'une procuration de A.X.________.

Par décision du 16 septembre 2009, le SPOP a rejeté la requête et imparti un délai de départ immédiat au mandant de l'entreprise.

H.                               Le 20 octobre 2009, A.X.________ a requis le réexamen de sa situation par l'intermédiaire de son mandataire Me B.Y.________.

Par décision du 19 novembre 2009, le SPOP a refusé d'entrer en matière sur cette demande, et imparti à l'intéressé un délai immédiat pour quitter la Suisse.

Agissant le 10 décembre 2009, toujours sous la plume de son mandataire Me B.Y.________, A.X.________ a déféré cette décision devant le Tribunal cantonal, concluant à l'annulation de la décision attaquée, l'autorité intimée étant invitée à entrer en matière sur sa demande de reconsidération. Il a déposé la lettre de son employeur du 14 août 2009, un acte du Tribunal d'arrondissement de 1.******** du 13 novembre 2009 ainsi qu'une déclaration personnelle du 27 novembre 2009.

Le SPOP a versé son dossier le 14 décembre 2009.

I.                                   Le 16 décembre 2009, la juge instructrice a levé l'effet suspensif au recours et imparti au recourant et à son mandataire un délai au 4 janvier 2010 pour se déterminer sur une éventuelle application à leur égard de l'art. 39 LPA-VD, reproduit extensivement. Il était précisé que ce délai ne serait pas prolongé.

Le mandataire du recourant s'est exprimé par télécopie et courrier A le 6 janvier 2010. A cette occasion, il a retiré le recours dans les termes suivants: "Au vu du refus de l'effet suspensif, le recours devient dès lors sans objet et mon mandant déclare le retirer".

J.                                 Le Tribunal cantonal a statué selon la procédure de jugement immédiat de l'art. 82 LPA-VD.

Considérant en droit

1.                                Le recourant ayant retiré le recours, il doit être mis fin à la procédure. La cause doit ainsi être rayée du rôle et il doit être statué sur les frais et dépens.

Selon l'art. 94 al. 1 let. c LPA-VD, un membre du Tribunal cantonal statue en tant que juge unique pour rayer la cause du rôle. L'alinéa 3 de cette disposition précise que le juge peut soumettre la cause à la Cour si l'affaire présente une certaine complexité. Tel est le cas en l'occurrence, dès lors qu'il s'agit de statuer non seulement sur la question des frais et dépens, mais encore sur le prononcé d'une amende au sens de l'art. 39 LPA-VD à l'encontre du recourant et de son mandataire. A cet égard, on précisera d'une part que l'examen de la témérité de la demande exige une appréciation de la cause au fond et, d'autre part, qu'à lui seul, le retrait du recours à la suite du refus de l'effet suspensif et d'une interpellation relative à une éventuelle application de l'art. 39 LPA-VD ne permet pas aux intéressés d'échapper à cette disposition.

2.                                a) Sous certaines conditions, les autorités administratives peuvent réexaminer leurs décisions. Elles sont tenues de le faire si une disposition légale le prévoit - les règles sur la révision valant a fortiori pour le réexamen (ATF 113 Ia 146 consid. 3a p. 151) - ou selon une pratique administrative constante. De plus, la jurisprudence a déduit de l'art. 4 aCst. une obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen dans deux cas: lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis que la décision en cause a été prise et lorsque le demandeur s'appuie sur des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas avant cette décision ou dont il n'avait pas alors la faculté - en droit ou de fait - ou un motif suffisant de se prévaloir (ATF 124 II 1 consid. 3a p. 6; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46-47; 113 Ia 146 consid. 3a p. 151-152).

 

La nouvelle LPA-VD régit la procédure de réexamen devant l'autorité de première instance à son art. 64, ainsi qu'il suit:

Art. 64  Principes

1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2 L'autorité entre en matière sur la demande:

a.  si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b.  si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c.  si la première décision a été influencée par un crime ou un délit.

b) La présente demande de réexamen portait sur la décision du SPOP du 29 mai 2006 confirmée par l'arrêt du Tribunal administratif du 20 décembre 2006 selon lequel, en particulier, le recourant ne se trouve pas dans un cas de rigueur.

Dans son recours, désormais retiré, le mandataire du recourant indiquait que son client vivait en Suisse depuis un nombre d'années appréciables, qu'il avait perdu son titre de séjour du fait de la séparation d'avec son épouse, que ce n'était que maintenant que celle-ci avait ouvert action en divorce, "que pour faire valoir ses droits, le recourant doit impérativement continuer à séjourner dans le canton, du moins jusqu'à l'issue de cette procédure," qu'il paraissait être un excellent travailleur, ainsi que l'attestait un courrier de son employeur du 14 août 2009, qu'il n'avait plus de famille dans son Kosovo d'origine, et "que notamment eu égard à la procédure en divorce initiée par son épouse, le SPOP aurait dû considérer que le recourant pouvait faire valoir un élément nouveau".

Le mandataire du recourant s'est ainsi essentiellement borné à répéter des arguments déjà maintes fois écartés. Pour le surplus, selon une jurisprudence constante (notamment ATF 2C_138/2007 du 17 août 2007 consid. 4; 2A.767/2006 du 26 février 2007 consid. 4.3, 2A.30/2006 du 16 février 2006 consid. 3.3; PE.2008.0259 du 12 août 2009; PE.2005.0579 du 26 janvier 2006), l'ouverture d'une procédure en divorce ne constitue pas, sous réserve d'arguments particuliers, un élément susceptible d'obliger les autorités à prolonger l'autorisation de séjour d'un étranger pour lui permettre de défendre ses droits. En l'espèce, le mandataire du recourant s'est contenté, ainsi qu'en attestent ses citations exposées au paragraphe précédent, exhaustives sur ce point, d'évoquer l'existence de la procédure en cause, ce qui n'est à l'évidence pas susceptible de conduire les autorités à revoir leur refus d'une autorisation de séjour. Dans ces conditions, ce conseil n'a soulevé manifestement aucun élément nouveau, ni au sens de la jurisprudence, ni au sens du nouvel art. 64 LPA-VD.

3.                                Selon l'art. 39 LPA-VD, "quiconque engage une procédure téméraire, use de procédés abusifs ou perturbe l'avancement d'une procédure est passible d'une amende de 1'000 francs au plus et, en cas de récidive, de 3'000 fr. au plus." Dans son exposé des motifs et projet de lois sur la procédure administrative de mai 2008 (n° 81), le Conseil d'Etat a précisé que cette disposition a pour but d'éviter les requêtes et procédés dilatoires, susceptibles d’engorger les autorités (p. 29). Elle correspond du reste à l'art. 33 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), selon lequel "la partie ou son mandataire qui use de mauvaise foi ou de procédés téméraires est passible d’une amende d’ordre de 2000 francs au plus, voire de 5000 francs au plus en cas de récidive" (cf. par exemple, sous l'angle de l'art. 31 aOJ, ATF 1P.721/2000, 6A.36/2001).

Le recourant a déposé trois demandes de réexamen les 28 février 2007, 5 juin 2007 et 16 janvier 2008, toutes écartées par le SPOP, étant précisé que le recours formé personnellement par le recourant contre le troisième refus a été déclaré irrecevable par le Tribunal cantonal le 21 avril 2008, faute d'avance de frais, un émolument judicaire étant néanmoins mis à la charge du recourant, qui avait procédé de manière abusive (PE.2008.0090). Cela n'a pas empêché Me B.Y.________ de déposer une quatrième demande de réexamen le 22 décembre 2008, déclarée irrecevable, ni même de recourir contre cette décision d'irrecevabilité. Ce recours a été écarté par le Tribunal cantonal le 27 février 2009 (PE.2009.0056), lequel a alors indiqué que le recours "confine - pour le moins - à la témérité" et expressément attiré l'attention du recourant et celle de son mandataire sur l'existence du nouvel art. 39 LPA-VD.

Le recourant a formé lui-même une cinquième demande de réexamen le 29 mai 2009, déclarée irrecevable le 30 juin suivant. Il a recommencé par l'intermédiaire de son employeur les 14 et 26 août 2009, en vain au vu de la réponse négative du SPOP du 16 septembre 2009.

Me B.Y.________ n'a pas hésité à former une sixième demande de réexamen (sans compter la requête de l'employeur), écartée par le SPOP, ni à contester ce refus par la présente procédure.

Dans ces conditions, le présent recours - soit le troisième - déposé sur un litige déjà tranché à de multiples reprises sans qu'un élément nouveau ne justifie une nouvelle requête, a dépassé les limites de la témérité.

Afin de respecter leur droit d'être entendu, le tribunal a interpellé le recourant et Me B.Y.________ sur une éventuelle application de l'art. 39 LPA-VD (cf. ATF 6A.82/2001 du 18 septembre 2001 consid. 1b, statuant sur une demande de réexamen de l'amende infligée au terme de l'ATF 6A.36/2001 du 19 juin 2001; Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 9 ad art. 33; Matthias Härri, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n^os 3 et 23 ad art. 33). Me B.Y.________ s'est exprimé hors délai, le 6 janvier 2010. L'explication qu'il avance au sujet de ce retard  - soit le fait que cette interpellation se trouvait à la deuxième page de l'avis du 16 décembre 2009 - n'établit à l'évidence pas qu'il aurait été empêché sans faute de sa part d'agir à temps, de sorte que le délai ne peut être restitué (cf. art. 22 LPA-VD). De toute façon, les déterminations du 6 janvier 2010 ne conduisent pas à renoncer à l'amende en cause. Selon celles-ci en effet, "le recours de A.X.________ ne tendait qu'à obtenir une prolongation de séjour de quelques mois, ce dans le but de faire valoir ses droits dans la procédure en divorce initiée par son épouse le 12 novembre 2009. Etant donné que tout un chacun devrait avoir le droit de faire valoir personnellement et de visu son point de vue devant le Juge du divorce, on [ne] saurait réellement soutenir qu'une telle démarche procède de la témérité." Ces déterminations n'apportent ainsi aucun élément nouveau propre à légitimer le dépôt du présent recours; au contraire, elles tendent à confirmer le caractère dilatoire et abusif de celui-ci.

En application de l'art. 39 LPA-VD, il sied ainsi de condamner Me B.Y.________ à une amende, dont le montant sera fixé à 500 fr. Un avertissement formel - non prévu par l'art. 39 LPA-VD mais qui devrait être possible sous l'angle du principe de la proportionnalité et du principe "qui peut le plus, peut le moins" - serait manifestement inutile.

Il convient également de condamner le recourant personnellement qui, au fil du temps, agissant seul, ou par l'intermédiaire de ses mandataires, notamment d'un employeur, s'est obstiné à user de tous les moyens pour se soustraire aux multiples refus et ordres de départ qui lui ont été signifiés. L'amende sera arrêtée à 300 fr.

4.                                Vu ce qui précède, le recours doit être radié du rôle. Un plein émolument judiciaire est mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens. Des amendes au sens de l'art. 39 LPA-VD sont infligées au recourant et à son mandataire.

Le présent arrêt sera notifié séparément à Me B.Y.________ et au recourant. Il sera communiqué également à la Chambre des avocats, conformément à l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats; LLCA; RSV 935.61), selon lequel les autorités judiciaires et administratives cantonales annoncent sans retard à l’autorité de surveillance de leur canton le défaut d’une condition personnelle au sens de l’art. 8, ou les faits susceptibles de constituer une violation des règles professionnelles (voir aussi Matthias Härri, op. cit., n^os 32 s. ad art. 33).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   La cause est radiée du rôle.

II.                                 Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

III.                                Il n'est pas alloué de dépens.

IV.                              Me B.Y.________ est condamné à une amende de 500 (cinq cents) francs en application de l'art. 39 LPA-VD.

V.                                A.X.________ est condamné à une amende de 300 (trois cents) francs en application de l'art. 39 LPA-VD.

Lausanne, le 12 janvier 2010/dlg

 

                                                         La présidente:                                 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, à l'ODM, ainsi qu'à la Chambre des avocats.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.