TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 4 mai 2010
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; MM. Laurent Merz et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourants

1.

A.X.________,

 

2.

B.X.________,

 

3.

C.X.________, tous trois à 1.********, représentés par CENTRE SOCIAL PROTESTANT, Mme D.________, à 2.********,

  

Autorité intimée

Service de la population, division asile (SPOP)

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________, B.X.________ et C.X.________ c/ décision du SPOP, division asile, du 10 novembre 2009 refusant de leur délivrer des permis de séjour (art. 14 al. 1 LAsi – 8 CEDH).

 

Vu les faits suivants

A.                                De l'union entre A.X.________, né le 28 avril 1958, et B.X.________, née Y.________ le 27 août 1963, est issue C.X.________ ou C.X.________, née le 13 novembre 1988 à 3.******** (Algérie). Tous trois sont ressortissants algériens.

B.                               A.X.________, son épouse B.X.________ et leur fille C.X.________ ont séjourné illégalement en Suisse dès 1989; les deux parents y ont tous deux exercé sans droit une activité (cf. audition du 1^er octobre 1992; auditions pour une demande d'asile des 10 et 12 mars 1999, audition du 29 avril 2009, demande du 7 juillet 2009). De ce fait, une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 11 janvier 1995, a été prononcée à leur encontre et une carte de sortie leur a été remise.

La présence illégale de cette famille a derechef été constatée à l'occasion d'un contrôle de circulation routière effectué le 11 mai 1994. Les intéressés ont été refoulés de Suisse le 20 juillet 1994. Une nouvelle interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 30 mai 1997 leur a été notifiée, selon le rapport de refoulement du 25 juillet 1994.

La famille X.________ a cherché à revenir en Suisse par le biais de certificats d'hébergement déposés en 1997. Cette procédure n'a pas été agréée et la famille a été invitée à déposer formellement une demande auprès de la représentation suisse compétente mais elle n'y a pas donné suite.

A.X.________ a été contrôlé le 5 février 1998 à la frontière suisse. Dépourvu de visa, il a été refoulé.

Le 1^er février 1999, A.X.________ a été interpellé par la police municipale de 2.******** alors qu'il s'apprêtait à distribuer des fichets publicitaires dans des boîtes aux lettres. Lors de l'audition des époux le 2 février 1999 par la police, il est apparu que A.X.________ était revenu en Suisse en décembre 1998, via l'Espagne, et que son épouse et sa fille demeuraient à 2.******** depuis septembre 1998. C.X.________ était scolarisée à 1.******** depuis le 14 septembre 1998. Leurs passeports ont été saisis. Ils ont fait état de leur intention de déposer une demande d'asile en Suisse.

C.                               A.X.________, son épouse B.X.________ et leur fille ont déposé le 3 février 1999, soit le lendemain de leur audition par la police, une demande d'asile. Les livrets de type N au dossier indiquent une entrée en Suisse intervenue le 19 décembre 1998. Ils ont été attribués au canton de Fribourg.

Par décision du 21 avril 1999, l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM), a rejeté la demande d'asile de A.X.________, B.X.________ et leur fille C.X.________ et a ordonné leur renvoi de Suisse. Sur ce dernier point, il a en particulier retenu que l'exécution du renvoi pouvait être raisonnablement exigée, en application de l'art. 14a al. 4 de l'ancienne loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), en vigueur jusqu'au 1^er janvier 2008. Un délai au 15 juin 1999 leur a été imparti pour quitter la Suisse, sous peine de refoulement. Les intéressés ont porté le refus de l'ODR devant la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA) et ils ont pu attendre en Suisse l'issue de la procédure. Par décision du 1^er juillet 1999, la CRA a rejeté le recours de la famille X.________. Le 7 juillet 1999, l'ODR a fixé aux intéressés un délai échéant au 31 juillet 1999 pour quitter la Suisse.

Les autorités fribourgeoises ont reçu diverses interventions de citoyens tendant à ce que la famille X.________ puisse rester en Suisse ou, à tout le moins, obtenir une prolongation du délai de départ imparti dès lors que cette famille projetait de se rendre au Canada.

Le 13 août 1999, l'ODR a refusé d'accorder une prolongation du délai de départ fixé au 31 juillet 1999.

Le 13 août 1999 également, le département fribourgeois de la police, par la plume du chef de son Service de la police des étrangers, a suggéré à la famille X.________ de déposer une demande de réexamen auprès de l'ODR de manière à pouvoir rester en Suisse dans l'attente du résultat de leur démarche tendant à obtenir un visa d'entrée au Canada ou en Australie.

La famille X.________ a déposé le 28 octobre 1999 une demande de réexamen auprès de l'ODR. Le 7 décembre 1999, l'ODR a confirmé le caractère exécutoire de sa décision du 21 avril 1999, en l'absence de tout élément nouveau.

Le 10 décembre 1999, le Service fribourgeois de la police des étrangers a écrit à la famille X.________ qu'elle devait se soumettre à la décision exécutoire de renvoi de l'ODR. Il lui a indiqué qu'elle récupérerait ses passeports auprès de la police de l'aéroport du lieu de son départ et qu'elle était priée d'annoncer la date de son départ.

Le 22 décembre 1999, la famille X.________ a demandé à l'ODR de reconsidérer son refus compte tenu de la situation régnant en Algérie, ce que l'ODR a refusé le 27 janvier 2000.

Le 31 janvier 2000, les autorités fribourgeoises ont requis la famille X.________ "une ultime fois" de lui faire connaître, dans un délai échéant au 15 février 2000, la date de son vol de retour, à fixer au plus tard au 29 février 2000, sous peine de s'exposer à l'exécution forcée de son renvoi. Le 14 février 2000, la famille X.________ a demandé à rester en Suisse jusqu'à la fin de l'année scolaire en cours. L'ODR a refusé le 22 février 2000 la prolongation sollicitée.

Selon une note figurant au dossier, la famille X.________ a pris contact avec les autorités fribourgeoises et avait rendez-vous le 28 février 2000 pour la réservation de leur vol. Trois places ont été réservées pour un vol le 9 mars 2000 à destination de l'Algérie. Selon une note du 9 mars 2000 au dossier, les billets n'avaient toutefois pas été émis.

La famille X.________ ne s'est pas présentée à l'aéroport et, par lettre du 9 mars 2000 précisément, A.X.________ a informé les autorités fribourgeoises de police des étrangers que tous trois se trouveraient en France lorsque cette lettre leur parviendrait. A cette occasion, les membres de la famille X.________ ont sollicité la restitution de leurs documents de voyage (passeports notamment), à l'adresse de l'amie chez qui ils se réfugiaient, domiciliée au 4.******** à 5.********. Ils expliquaient qu'ils attendaient un visa pour le Canada.

Par lettre du 16 mars 2000, expédiée le lendemain, le Service fribourgeois de la police des étrangers a transmis les documents de voyage en question à l'Ambassade de Suisse à 5.******** afin que celle-ci remette personnellement les documents précités à la famille X.________. Une copie de cette lettre a été communiquée simultanément aux époux "X.________", à l'adresse 5.******** qu'il avait indiquée le 9 mars 2000, avec la mention qu'ils devaient se présenter personnellement à l'Ambassade de Suisse à 5.********.

Par lettre datée du 20 mars 2000, mais expédiée de 5.******** le 16 mars 2000 déjà, A.X.________ a demandé le renvoi des documents de voyage de la famille à l'adresse précédemment indiquée à 5.********.

La Croix-Rouge Suisse a informé le 16 mars 2000 les autorités de police des étrangers de Fribourg de la disparition dès le 10 mars 2000 de leur domicile des requérants d'asile [déboutés] A.X.________, B.X.________ et C.X.________.

D.                               C.X.________ a été scolarisée dans le canton de Vaud dès le 13 mars 2000 à l'Etablissement secondaire de 1.********. Elle a été orientée, par décision du 6 juillet 2001, en 7^ème degré en voie secondaire à options (VSO). Le 5 juillet 2002, elle a été promue au 8^e degré VSO et, le 4 juillet 2003, en 9^e degré VSO. Le 2 juillet 2004, elle a décroché son certificat d'études secondaires VSO. Le 1^er juillet 2005, elle a obtenu, après un raccordement de type I (RAC1), son certificat d'études secondaires voie secondaire générale (VSG), auprès de l'Etablissement secondaire de 6.********, avec un "Prix d'Excellence pour ses bons résultats aux examens". C.X.________ a poursuivi dès le mois d'août 2005 ses études au Gymnase de 7.******** à 2.********, par la voie diplôme (Ecole de culture générale et de commerce).

Le 25 novembre 2008, agissant par l'intermédiaire d'un avocat, C.X.________ et son fiancé, ressortissant suisse, ont écrit au Service vaudois de la population (SPOP) qu'ils entamaient des démarches en vue de régulariser la situation illégale de celle-ci, de manière à permettre le mariage. Le SPOP a requis le 17 février 2009 la production de diverses pièces et demandé aux fiancés de fournir des explications. Le 9 mars 2009, le SPOP a été informé du fait que les intentions matrimoniales C.X.________ avaient changé et qu'il était prié de considérer comme nulle et non avenue la requête déposée le 25 novembre 2008.

Informé de la présence illégale de C.X.________, le SPOP a requis le 1^er avril 2009 la police cantonale d'effectuer une enquête relative à la situation de l'intéressée et à celle de ses parents. Cette enquête a mis en lumière le fait que la famille X.________ occupe depuis 2001 un logement de 4 pièces à 1.********, dont le loyer se monte à 920 fr. par mois, en tenant compte de la conciergerie dont elle se charge. A.X.________ et son épouse ont travaillé depuis 2001 tous deux, à temps complet, respectivement en qualité d'homme à tout faire et d'employée de maison au service d'une personne née en 1920 et domiciliée à 8.********, pour un salaire mensuel s'élevant pour les deux, à 4'200 fr. au total. L'employeur venait de décéder, le 9 avril 2009, et les époux n'avaient pas repris d'activité lucrative au moment de l'enquête. Quant à C.X.________, elle était élève de dernière année de la voie diplôme, option socio-pédagogique auprès du Gymnase de 7.******** (Ecole de culture générale et de commerce).

E.                               Les membres de la famille X.________ ont déposé tous trois le 15 juillet 2009 un rapport d'arrivée auprès de la Commune de 1.********. A cette occasion, ils ont indiqué une entrée en Suisse remontant au 30 août 1998 et une arrivée dans le canton de Vaud au mois de février 2000. Ils ont sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour, en application des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

A l'appui de leur requête, les intéressés ont fourni une lettre explicative datée du 7 juillet 2009 dans laquelle ils revenaient de manière très détaillée sur leur parcours, en précisant notamment ne pas avoir quitté la Suisse depuis le dépôt de leur demande d'asile; ils ont produit un bordereau de 62 pièces (auxquelles il est renvoyé), dont des lettres de soutien. A.X.________ et son épouse étaient tous deux au bénéfice d'une promesse d'embauche (demande de main-d'œuvre étrangère déposée en faveur du prénommé auprès d'un café-restaurant à 9.********; attestation dans ce sens en faveur de B.X.________ d'un hôtel à 2.********).

S'agissant d'C.X.________, les recourants ont déposé deux attestations du Doyen du Gymnase de 7.********, à 2.********. La première, du 8 mai 2009, certifie que l'intéressée est élève de son établissement depuis le 22 août 2005, et actuellement en 3^ème année de l'Ecole de culture générale et de commerce du Gymnase. La seconde, du 27 mai 2009, certifie que l'intéressée:

"(…) a participé activement durant trois années au comité des élèves de notre établissement. Lors de ses mandats, elle s'est occupée de la réalisation de plusieurs manifestations (bal du gymnase et journée de l'élégance notamment!). En outre, elle a occupé durant l'année 2006-2007 la fonction de Présidente du comité des élèves et lors de l'année 2007-2008 celle de vice-Présidente. Ses idées et sa générosité ont été grandement appréciées par les élèves. Malheureusement, lors de l'année 2008-2009, des soucis de santé n'ont pas pu lui permettre d'être aussi active qu'elle l'aurait souhaité au sein dudit comité."

Le dossier contient également une lettre de C.X.________ du 23 juin 2009, adressée aux "autorités compétentes". En substance, elle expose n'avoir appris son statut de clandestine qu'aux alentours de ses 15 ans, lorsque que la question du voyage d'études de 9^ème année s'est posée. Elle confirme avoir été déléguée de classe et membre du comité des élèves et ajoute avoir participé aux activités suivantes: "présidente de l'organisation des journées spéciales, bals des promotions, atelier musical, équipe féminine de football du Gymnase de 7.******** (...)." Elle indique en bref avoir prononcé ses premiers mots en français, en Suisse, et s'être sentie déracinée et rejetée par ses compatriotes pendant les quatre ans passés en Algérie, pays dont elle ne parlait pas la langue ni ne comprenait la religion et les règles sociales y rattachées. Ce n'était qu'à son retour en Suisse qu'elle avait pu à nouveau "tisser de vrais liens d'amitié et de complicité" avec ses camarades. Ses deux premières années au Gymnase s'étaient assez bien passées, mais c'est en arrivant à la majorité, qui coïncidait avec la fin des études, que tout avait basculé. C'est là qu'elle avait réalisé, toujours selon sa lettre du 23 juin 2009, qu'elle n'avait aucun avenir, ou du moins très incertain, et que l'obtention de son diplôme n'y changerait rien, faute pour elle d'avoir des papiers.

F.                                Par décision du 10 novembre 2009, le SPOP, division asile, a informé A.X.________, B.X.________ et C.X.________ qu'il ne pouvait malheureusement pas donner suite à leur demande d'autorisation de séjour. Cette décision leur oppose le principe d'exclusivité de la procédure d'asile. Elle retient qu'ils sont tenus de retourner dans leur canton d'attribution, en l'occurrence Fribourg, compétent pour l'exécution de leur renvoi vers l'Algérie.

G.                               Par acte du 16 décembre 2009, A.X.________, B.X.________ et C.X.________ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SPOP, concluant à l'annulation de la décision du SPOP et à l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu des art. 8 CEDH et 30 al. 1 let. b LEtr, subsidiairement à ce que l'exécution du renvoi soit considérée comme illicite. S'agissant de C.X.________, ils ont précisé que sa situation avait lourdement pesé sur elle puisqu'elle avait subi une dépression qui l'avait empêchée d'obtenir son diplôme de fin d'études. A ce jour, elle tentait de rattraper cet échec et poursuivait son projet de formation professionnelle. Pour la rentrée 2009, elle s'était inscrite à la PrEP à 2.********, soit une école privée préparant à l'examen préparatoire d'admission à l'Université. Elle avait en outre commencé du travail bénévole, participant aux éditions 2009 des festivals 10.********. Des lettres de soutien et des photos étaient jointes.

Le dossier de l'autorité intimée et celui des autorités fribourgeoises ont été produits.

Le 5 février 2009, la juge instructrice a interpellé les parties sur les conditions de l'exclusivité de la procédure d'asile et les conditions de l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 14 al. 2 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31).

Le 25 février 2009, les recourants ont précisé qu'ils se prévalaient d'un droit tiré de l'art. 8 CEDH qui, selon eux, faisait obstacle à l'application dans leur cas du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.

L'autorité intimée ne s'est pas exprimée.

Le tribunal a ensuite statué.

Considérant en droit

1.                                Les conclusions des recourants tendent à l'octroi d'un permis de séjour dans le canton de Vaud.

a) L'art. 14 LAsi a la teneur suivante:

"¹ A moins qu'il n'y ait un droit, le requérant ne peut engager de procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

² Sous réserve de l’approbation de l’office, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la présente loi, aux conditions suivantes:

a.     la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d’asile;

b.    le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités;

c.     il s’agit d’un cas de rigueur grave en raison de l’intégration poussée de la personne concernée.

³ Lorsqu’il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l’office.

⁴ La personne concernée n’a qualité de partie que lors de la procédure d’approbation de l’office.

⁵ Toute procédure pendante déjà engagée en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d’une demande d’asile.

⁶ (…)

b) Ainsi, dès le dépôt de sa demande d'asile et jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit, engager une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de la police des étrangers, conformément au principe de l'exclusivité de la procédure. L'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr est donc exclue durant toute la phase d'instruction de la procédure d'asile, et cela quelle qu'en soit sa durée. Lorsque la demande d'asile est rejetée, le requérant ne pourra généralement pas, toujours en application du principe de l'exclusivité de la procédure inscrit à l'art. 14 al. 1 LAsi, requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse.

Le but de l'art. 14 LAsi est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. La disposition vise à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers (ATF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 3.1 et réf. cit.).

En l'espèce, les recourants sont des requérants d’asile déboutés, attribués au canton de Fribourg. Ils n’ont pas quitté la Suisse suite à la décision de renvoi exécutoire dont ils ont fait l’objet. S'étant soustraits à leur renvoi, ils séjournent clandestinement dans le canton de Vaud depuis février 2000, sans avoir quitté notre pays. Cela étant, l’art. 14 al. 1 LAsi ne les autorise en principe pas à requérir une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers.

c) Cette disposition connaît toutefois des dérogations au principe de l'exclusivité des procédures d'asile. Notamment, l'art. 14 al. 2 LAsi permet aux cantons, avec l'assentiment de l'ODM et sous certaines conditions, d'octroyer une autorisation de séjour à une personne leur ayant été attribuée dans le cadre d'une demande d'asile, si les conditions prévues par l'alinéa 2 de l'art. 14 LAsi sont réunies (cf. consid. 2 infra). En outre, le requérant peut engager une procédure de police des étrangers s'il a droit à une autorisation de séjour (cf. consid. 3 infra).

2.                                a) L'art. 14 al. 2 LAsi, entré en vigueur le 1^er janvier 2007, a abrogé les alinéas 3 à 5 de l'art. 44 LAsi (RO 2006 4767). Ces derniers prévoyaient, à certaines conditions, la possibilité de prononcer l'admission provisoire au bénéfice de requérants d'asile se trouvant dans des cas de détresse personnelle grave. L'art. 14 al. 2 LAsi a fait évoluer la situation sous deux aspects. D'une part, le cercle des bénéficiaires s'est élargi aux requérants d'asile déboutés. D'autre part, le statut juridique des personnes concernées s'est amélioré, en cela que ces dernières se voient désormais octroyer une autorisation de séjour et non plus uniquement l'admission provisoire (ATAF C-4392/2008 du 25 janvier 2010, consid 3.1; pour davantage de détails cf. ATAF C-6883/2007 du 3 septembre 2009 consid. 3.1).

b) La notion de cas de rigueur de cette disposition correspond à celle du cas individuel d'extrême gravité existant en droit des étrangers à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, auparavant à l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE de 1986, RO 1986 1791), étant précisé qu'en vertu de l'art. 14 al. 1 LAsi, ces deux derniers articles ne peuvent s'appliquer en cas de procédure d'asile en raison de l'exclusivité de cette dernière. La liste des critères énumérés de manière exemplative à l'art. 31 OASA se rapporte tant à l'art. 14 al. 2 LAsi qu'à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.

S'agissant du délai de cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile, imposé par l'art. 14 al. 2 let. a LAsi, il importe peu qu'il ait été statué sur la demande d'asile avant ou après l'écoulement de cette échéance. Cela signifie que même les requérants d'asile déboutés, dont le renvoi n'a pas pu être exécuté dans ce délai, peuvent invoquer cette disposition (Peter Nideröst, Sans-Papiers in der Schweiz, in Ausländerrecht, 2^ème éd., Bâle 2009, n^os 9.36 s.). Selon l'art. 14 al. 2 let. b LAsi toutefois, le lieu de séjour de la personne concernée doit avoir toujours été connu des autorités. Ce critère ne laisse planer aucun doute sur l'obligation du requérant de toujours faire connaître son lieu de séjour aux autorités pour pouvoir prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 LAsi (ATAF C-4120/2008 du 23 décembre 2009 consid. 7.2; Nideröst, op. cit., n° 9.38).

c) En ce qui concerne la procédure, si les cantons doivent se prononcer en premier lieu sur l'octroi d'autorisations de séjour sur la base de l'art. 14 al. 2 LAsi, la compétence décisionnelle appartient toutefois à la Confédération, plus particulièrement à l'ODM, qui peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 14 al. 2 LAsi et art. 86 OASA en relation avec l'art. 99 LEtr). Contrairement aux autres procédures de droit des étrangers, la personne concernée ne se voit reconnaître la qualité de partie que lors de la procédure d'approbation (cf. art. 14 al. 4 LAsi; cf. également ATF 2C_853/2008 du 28 janvier 2009 consid. 3.1 et ATAF C-6883/2007 précité consid. 3.4).

d) En l'espèce, c'est à juste titre que les recourants ne demandent pas au canton de Vaud le bénéfice de l'art. 14 al. 2 LAsi. En particulier, le canton auquel les recourants ont été attribués est Fribourg, de sorte que le canton de Vaud n'est pas compétent pour se prononcer sur l'application de cette disposition.

3.                                Les recourants affirment que l'art. 8 CEDH leur confère un "droit" à une autorisation de séjour.

a) Le "droit" à une autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi doit être interprété selon la jurisprudence relative à l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (cf. art. 100 al. 1 let. b ch. 3 de l'ancienne OJ), selon lequel le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (voir ATF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.1).

En principe, il n'existe pas de droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins que l'étranger ou un membre de sa famille vivant en Suisse ne puisse invoquer dans ce sens une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 131 II 339 consid. 1 p. 342).

b) Un étranger peut selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211).

Or, en l'occurrence, aucun des trois recourants n'est au bénéfice d'un droit lui permettant de séjourner durablement en Suisse; le refus incriminé n'a par ailleurs pas pour effet de séparer les membres de cette famille.

c) Il reste à examiner si, comme ils le soutiennent, les recourants peuvent déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 CEDH, au titre de protection de la vie non pas familiale, mais privée.

aa) Selon le Tribunal fédéral, le droit à une autorisation de séjour découlant de la protection de la vie privée ne peut être déduit de l'art. 8 CEDH qu'à des conditions extrêmement restrictives, le requérant devant entretenir avec la Suisse des liens sociaux ou professionnels d'une intensité particulière, allant au-delà d'une intégration normale, et des relations sociales profondes en dehors du cadre familial. Le Tribunal fédéral a refusé de présumer qu'à partir d'une certaine durée de séjour l'enracinement en Suisse était suffisant pour fonder un droit à une autorisation de séjour et a précisé que la durée du séjour était un critère parmi d'autres à prendre en compte lors de la pesée des intérêts à effectuer (ATF 130 II 281 consid. 3.2; 126 II 425 consid. 4c/aa, 377 consid. 2c/aa; 120 Ib 16 consid. 3b p. 22; ATF 2C_266/2009 du 2 février 2010 consid. 2 et 4). Le Tribunal fédéral a en revanche examiné d'une manière différenciée et plus souple les situations mettant en jeu tant la protection de la vie privée que celle de la vie familiale au sens large (ATF 130 II 281 consid. 3.2.2).

De même selon la doctrine (citée in ATF 2C_266/2009 du 2 février 2010 consid. 3.2), le droit à la protection de la vie privée, garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH, peut fonder un droit de présence en Suisse, notamment lorsque l'intéressé a déjà séjourné longtemps dans notre pays et y dispose d'un réseau de relations personnelles et professionnelles particulièrement dense (Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in Ausländerrecht, 2^ème éd., Bâle 2009, n° 7.127). Le droit à la protection de la vie privée a un champ d'application plus étendu que le droit à la protection de la vie familiale et permet ainsi de fonder un droit de présence en Suisse dans des situations où les liens familiaux ont cessé d'exister, comme lorsque le conjoint de nationalité suisse est décédé (Stephan Breitenmoser, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, EuGRZ 1993 p. 542). De l'avis de certains auteurs, les cas où un étranger pouvait s'attendre à la prolongation de son autorisation de séjour et où cet espoir a été déçu par un "coup du sort", tel que le décès du conjoint de nationalité suisse, doivent être assimilés à ceux où l'intéressé peut se prévaloir d'un relativement long séjour en Suisse (Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens, ZBl 2003 p. 263).

bb) Par ailleurs, dès lors que l'art. 14 LAsi vise notamment, comme on l'a vu (cf. consid. 1b supra) à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers, la jurisprudence considère qu'en principe, il n'y a lieu d'entrer en matière sur une demande fondée uniquement sur l'art. 8 CEDH qu'après le départ de l'intéressé. Cet article conventionnel ne confère pas un droit à attendre en Suisse l'issue de la procédure d'autorisation de séjour (cf. ATF 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 4.2, 2C_11/2007 du 21 juin 2007 consid. 2.3.3, 2P.3/1997 du 27 février 1997 consid. 2b ; cf. aussi ATF 5P.191/2003 du 9 juillet 2003 consid. 4, publié in FamPra.ch 2003 p. 958). Ce n'est que lorsqu'il existe un droit manifeste à une telle autorisation que l'art. 14 LAsi permet de déroger au principe d'exclusivité de la procédure d'asile et d'ouvrir une procédure d'autorisation de séjour de police des étrangers. Partant, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (cf. art. 17 al. 2 LEtr; ATAF E-4865/2009 du 10 mars 2010 consid. 5.1; ATF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 2.1; v. aussi ATF 2A.673/2006 du 18 décembre 2006 consid. 3.3).

d) En l'espèce, il convient de différencier la situation des époux de celle de leur fille, aujourd'hui majeure.

aa) Les époux vivent en Suisse depuis 1989, avec une interruption de 1994 à 1998. Il s'agit ainsi de plus de 16 ans au cours des 20 dernières années, dont plus de 11 ans passés de manière continue. Il ne fait en outre pas de doute, au vu des témoignages et pièces au dossier, que les époux sont bien intégrés socialement et professionnellement, qu'ils n'ont fait l'objet d'aucune plainte et qu'ils n'émargent pas à l'aide sociale. Toutefois, leurs liens avec la Suisse ne sont pas si exceptionnels qu'il faille leur reconnaître un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH; en particulier, on rappellera qu'ils ont vécu dans leur pays d'origine jusqu'à l'âge de 31 ans, respectivement 26 ans, avant leur arrivée en Suisse en 1989, et qu'ils y ont encore passé quatre années, de 1994 à 1998. En outre, la durée de leur séjour en Suisse doit être relativisée dès lors qu'il a été pour l'essentiel effectué dans un cadre illégal.

Le recours doit ainsi être rejeté sous cet angle.

bb) La situation est différente s'agissant de C.X.________. Majeure depuis le 13 novembre 2006, âgée aujourd'hui de plus de 21 ans, elle a vécu toute sa vie en Suisse, hormis ses premiers mois et quatre années de 1994 à 1998, lorsqu'elle était âgée de 5 à 9 ans. Ayant ainsi passé en Suisse toute son adolescence, et la quasi-totalité de sa scolarité, elle y a forgé sa personnalité de manière décisive. Elle s'est largement investie dans ses études, où elle a obtenu un prix, ainsi que dans les activités scolaires et extrascolaires où son engagement hors du commun a été reconnu et apprécié (v. partie "En fait", let. E et G). Compte tenu de son parcours et des pièces au dossier, dont les photos produites, ses déclarations selon lesquelles elle considère la Suisse, avec laquelle elle a développé un sentiment d'appartenance et d'identification, comme son seul pays, sont pleinement crédibles. Un retour dans son pays d'origine, dont la culture et les moeurs lui sont étrangères et dont elle maîtrise insuffisamment la langue, l'exposerait manifestement à de considérables difficultés et entraînerait un profond déracinement. Sa situation apparaît ainsi tout à fait exceptionnelle, et doit être différenciée de celle d'autres jeunes clandestins, entrés plus âgés en Suisse, ou n'ayant pas réussi leur intégration scolaire et sociale d'une manière aussi remarquable ou ne provenant pas d'un pays à la culture et aux mœurs aussi différentes, ou encore fréquentant prioritairement des ressortissants de leur pays ou région d'origine. Force est ainsi de reconnaître que la recourante entretient avec la Suisse des liens d'une intensité particulière, allant largement au-delà d'une intégration normale, et des relations sociales profondes en dehors du cadre familial, au point que ces attaches fondent un droit à une autorisation de séjour tiré de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH et 13 Cst.

Certes, les liens de C.X.________ avec la Suisse se sont tissés pour l'essentiel dans le cadre d'un séjour illégal, sous réserve d'un bref séjour toléré dans le cadre de la procédure d'asile, de février 1999 à mars 2000. Toutefois, si, conformément à la jurisprudence constante, les séjours illégaux ne sont "en principe pas pris en compte" dans l'examen de la situation d'un étranger, cela ne signifie pas que ces séjours n'ont aucune portée (cf. en particulier ATF 2A.679/2006 du 9 février 2007, où le Tribunal fédéral a annulé le refus d'autorisation de séjour d'une mère et de son fils et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision, dès lors que l'enfant avait passé - bien qu'illicitement - la totalité de son adolescence en Suisse). En l'espèce, l'illégalité du séjour de C.X.________ ne s'oppose pas à l'octroi d'une autorisation de séjour. D'une part en effet, l'intensité de ses liens avec la Suisse ne résulte pas exclusivement de la durée de son séjour, et d'autre part, son séjour en Suisse procède exclusivement de la volonté de ses parents, partant n'est pas comparable à la situation d'un adulte tentant délibérément de pratiquer la politique du fait accompli. A ses dires, elle n'a du reste eu connaissance de son statut de clandestin qu'à l'âge de 15 ans, lorsqu'elle a dû renoncer au voyage d'études de sa classe, faute de papiers.

C.X.________ bénéficiant d'un droit manifeste à une autorisation de séjour fondé sur la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 CEDH et l'art. 13 Cst., elle échappe au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. Le recours doit donc être admis sous cet angle, et le SPOP invité à délivrer une autorisation de séjour en sa faveur. Il est précisé à toutes fins utiles, que celle-ci sera soumise à l'approbation des autorités fédérales. On relèvera également que les époux ne pourront eux-mêmes déduire de cette autorisation un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 CEDH, C.X.________ étant majeure.

4.                                Les recourants demandent à titre subsidiaire que l'exécution de leur renvoi soit considérée comme illicite. En d'autres termes, ils requièrent que soient examinées les conditions de l'art. 83 LEtr régissant l'admission provisoire.

En l'état, compte tenu du considérant 3 supra, cette requête ne conserve de portée significative qu'en ce qui concerne les époux.

a) Selon l'art. 44 LAsi, lorsqu’il rejette la demande d’asile ou qu’il refuse d’entrer en matière, l’office prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l’exécution; il tient compte du principe de l’unité de la famille (al. 1). Si l’exécution du renvoi n’est pas possible, est illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, l’office règle les conditions de résidence conformément aux dispositions de la LEtr concernant l’admission provisoire (al. 2).

L'art. 44 LAsi renvoie ainsi à l'art. 83 LEtr, tout comme il était renvoyé auparavant aux 14a et 14c de l'ancienne LSEE.

D'après l'art. 46 LAsi, le canton d'attribution est tenu d'exécuter la décision de renvoi (al. 1). S'il s'avère que l'exécution du renvoi n'est pas possible, le canton demande à l'office d'ordonner l'admission provisoire (al. 2). L'art. 48 LAsi précise que si la personne renvoyée ne se trouve pas dans le canton chargé de l'exécution du renvoi, le canton où elle réside prête assistance à celui-ci s'il le demande. Cette assistance administrative consiste notamment à remettre la personne concernée au canton compétent ou à exécuter directement le renvoi.

b) A teneur de l'art. 83 LEtr, l'ODM prononce une admission provisoire, si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, est illicite ou ne peut raisonnablement être exigée (al. 1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).

c) L'ODM a la compétence d'ordonner l'admission provisoire, qu'elle concerne un étranger ou un requérant d'asile renvoyé. Il faut en tous cas disposer d'une décision de renvoi de Suisse pour ordonner une telle mesure (Directives ODM, ch. III 6.3.1, dans leur version au 12 décembre 2008). Les directives précitées distinguent toutefois deux hypothèses, selon que la décision de renvoi est fondée sur le droit des étrangers ou sur le droit d'asile. Dans le premier cas, soit lorsque la décision de renvoi relève du droit des étrangers et qu'elle ne peut être exécutée, l'autorité cantonale de police des étrangers peut demander à l'ODM, en vertu de l'art. 83 al. 6 LEtr, d'ordonner l'admission provisoire de l'étranger; la demande doit reposer sur le fait que le renvoi est illicite, inexigible ou techniquement impossible, preuves à l'appui (Directives ODM, op. cit., ch. III 6.3.2.1). Dans le second cas, lorsque la décision de renvoi procède du droit d'asile, l'ODM examine d'office si l'exécution du renvoi est licite, raisonnablement exigible et techniquement possible. L'autorité cantonale habilitée à formuler une demande ne peut alors proposer de prononcer une admission provisoire, après l'entrée en force de la décision concernant l'asile, que lorsqu'il n'est pas possible d'exécuter le renvoi pour des raisons techniques, bien que le devoir de collaborer ait été respecté (en particulier en matière d'obtention de documents de voyage; cf. art. 46 al. 2 LAsi).

d) En l'espèce, le renvoi des recourants a été prononcé par les autorités fédérales compétentes en matière d'asile (alors l'ODR et la CRA) par décisions du 21 avril 1999 (ODR), confirmée par le 1^er juillet 1999 (CRA), puis par refus de réexamen, respectivement de prolongation du délai de départ les 13 août 1999, 7 décembre 1999 et 22 février 2000. La décision du 21 avril 1999 chargeait le canton de Fribourg de l'exécution du renvoi.

Leur renvoi se fonde ainsi sur le droit d'asile. Par conséquent - à moins que des raisons techniques ne s'opposent au renvoi -, le canton n'est pas compétent pour proposer une admission provisoire. Seul un réexamen de la décision de renvoi par l'ODM pourrait conduire les recourants à obtenir une admission provisoire.

Le recours est ainsi irrecevable sur ce point.

e) Pour être complet, on relèvera qu'il n'échappe pas au tribunal que le sort des personnes clandestines, dites "sans papiers", comme les recourants, préoccupent les différentes autorités politiques de ce pays, s'agissant en particulier des enfants vivant illégalement en Suisse après y avoir accompli leur scolarité, à l'instar de la recourante C.X.________ (v. rapport-préavis n° 2010/9 du 10 février 2010 de la Municipalité de 2.******** acceptant d'ouvrir l'accès à des places d'apprentissage dans son administration à des jeunes sans-papiers ayant terminé leur scolarité obligatoire; v. pétition pour la régularisation de familles sans-papiers déposées le 23 juin 2009 au Grand Conseil, renvoyée au Conseil d'Etat le 16 mars 2010, v. deux résolutions adoptées par le Grand Conseil le 23 février 2010 demandant des solutions au problème de ces jeunes clandestins; v. également l'interpellation du député vaudois E.________ déposée le 23 février 2010 posant des questions au Conseil d'Etat en relation avec ce problème; v. interpellation du député vaudois F.________ du 18 novembre 2009 demandant combien d'enfants de familles de clandestins sont présents sur les bancs de l'école obligatoire dans le canton, et les débats du 20 avril 2010, v. interpellation du député vaudois G.________ du 17 mars 2010 relative à la politique des clandestins "Ne pas faire ignorer à la main droite ce que fait la main gauche"; v. encore, sur le plan fédéral, les motions 08.3616 et 09.4236 des conseillers nationaux H.________ et I.________ qui ont été adoptées lors de la session extraordinaire concernant la migration du Conseil national du 3 mars 2010, ainsi que l'interpellation 10.3020 J.________ du 1^er mars 2010). A ce stade toutefois, ces différentes interventions n'ont pas débouché sur une modification du régime légal.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent, en ce qui concerne C.X.________, à admettre le recours, à annuler la décision attaquée et à renvoyer la cause au SPOP pour qu'il lui délivre une autorisation de séjour. En ce qui concerne les époux, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité et la décision attaquée doit être confirmée. Un émolument judiciaire réduit sera mis à la charge des recourants A.X.________ et B.X.________, et une indemnité réduite sera allouée à C.X.________ au titre de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   a) Le recours est admis en ce qui concerne C.X.________.

b)  La décision attaquée est annulée en ce qui concerne C.X.________ (C.X.________), et la cause est renvoyée au SPOP pour qu'il lui délivre une autorisation de séjour.

II.                          a) Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité en ce qui concerne        les époux A.X.________ et BX.________.

b)  La décision attaquée est confirmée en ce qui concerne les époux A.X.________ et BX.________.

III.                                Un émolument judiciaire réduit de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge des recourants A.X.________ et BX.________, solidairement entre eux.

IV.                              L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera à la recourante C.X.________ une indemnité réduite de 500 (cinq cents) francs au titre de dépens.

Lausanne, le 4 mai 2010/dlg

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.