TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 16 juin 2010

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président MM. Jacques Haymoz, et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

Recourant

X._______________, p.a. Y._______________, à 1.************, représenté par Me Jean-Pierre BLOCH, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Réexamen
	Recours X._______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 16 novembre 2009 déclarant sa demande de reconsidération irrecevable, subsidiairement la rejetant

Vu les faits suivants

A. X._______________, ressortissant portugais né le 8 novembre 1982, est entré en Suisse le 1^er mai 2000 pour vivre auprès de sa mère. Il a obtenu une autorisation de séjour, qui a été régulièrement renouvelée.

Entre juillet 2001 et août 2004, l'intéressé a commis de nombreux délits, ce qui a justifié sa mise en détention préventive du 8 au 27 septembre 2002 et du 28 février au 20 mai 2003. Dès le 25 juin 2003, soit 35 jours après la fin d’une période de détention de près de trois mois, il est retombé dans la délinquance.

Le 28 octobre 2005, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de l’Est vaudois a condamné l'intéressé à une peine de vingt mois d’emprisonnement et à cinq ans d’expulsion du territoire suisse pour lésions corporelles simples, lésions corporelles par négligence, voies de fait, vol, brigandage, dommages à la propriété, violation de domicile, violence ou menaces envers les autorités et les fonctionnaires, opposition aux actes de l’autorité, circulation sans permis de conduire, circulation sans permis de circulation, conduite d’un véhicule non couvert par une assurance responsabilité civile, usage abusif de permis ou de plaques, soustraction de plaques, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, infraction à la loi fédérale sur les armes et contravention à la loi fédérale sur les transports publics. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal dans un arrêt du 8 mars 2006.

X._______________ a par ailleurs été reconnu débiteur de huit plaignants, à titre de dommages et intérêts ou d’indemnités pour tort moral, pour un montant total de plus de 23'000 francs. Il a également fait l’objet de neuf prononcés de conversion d’amende en arrêts entre novembre 2004 et juillet 2006.

L’exécution de sa peine a été fixée du 26 juillet 2006 au 24 février 2008; il a toutefois bénéficié d’une libération conditionnelle le 12 juillet 2007, avec délai d’épreuve d’un an.

Par décision du 7 août 2007, le SPOP a révoqué l’autorisation de séjour de X._______________. Le 14 avril 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a rejeté le recours interjeté par l'intéressé (PE.2007.0510) et, par arrêt du 30 mai 2008, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le pourvoi déposé par celui-ci contre l'arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal.

Le SPOP a imparti un délai au 30 juillet 2008 à X._______________ pour quitter la Suisse. Il ressort d'un rapport établi par la Police de la Riviera le 10 octobre 2008 que, selon des informations recueillies auprès de sa mère, il avait quitté la Suisse trois mois auparavant.

Le 6 janvier 2009, l’Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une décision d’interdiction d’entrée en Suisse (lES) à l'encontre de l'intéressé, valable jusqu’au 5 janvier 2014, dont le motif était le suivant: «Atteinte et mise en danger de la sécurité et l’ordre publics en raison du comportement de l’intéressé: lésions corporelles simples, vol, brigandage, dommages à la propriété, violation de domicile, violence ou menaces envers les autorités, infractions à la loi fédérale sur les armes notamment (art. 67 al. 1 let. a LEtr). Par ailleurs, la présence de sa mère en Suisse ne permet pas à I’ODM de modifier son point de vue. L’intérêt privé de l’intéressé à pouvoir se rendre en Suisse ne l’emporte pas sur l’intérêt public à le tenir éloigné de notre territoire». Cette décision a été notifiée le 19 janvier 2009.

Le 22 janvier 2009, X._______________ a sollicité auprès du SPOP la reconsidération de ses conditions de séjour. Dès lors qu'il ne s'est pas acquitté de l'avance de frais requise, cette demande a été classée.

B. Dans une lettre du 28 août 2009 adressée au SPOP, l'intéressé a indiqué qu'il vivait au Portugal et qu'il souhaitait revenir en Suisse car il avait déposé une demande de se marier avec Y._______________, ressortissante suisse, auprès de l'Etat civil de 1.************. Dans un courrier du 3 septembre 2009, Y._______________ a expliqué que dès lors qu’elle avait deux enfants à charge et percevait le revenu d’insertion (RI), elle ne pouvait pas accueillir X._______________ dans son foyer, mais que tel serait le cas lorsqu'ils seraient mariés car celui-ci envisageait de travailler pour la société 2.************, à 1.************. Le 18 septembre 2009, l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour auprès du Bureau des étrangers de Montreux.

C. Dans une décision du 16 novembre 2009, notifiée le 15 décembre 2009, le SPOP a relevé que la demande d'autorisation de séjour déposée par X._______________ constituait une demande de réexamen de sa décision du 7 août 2007, qu'elle devait être déclarée irrecevable et, subsidiairement, être rejetée au motif que, conformément à l'art. 6 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), l’engagement d’une procédure de mariage ne conférait aucun droit en matière d’octroi d’autorisation de séjour, que, même dans l’hypothèse où le mariage était sur le point d’être conclu, la délivrance d’une autorisation de séjour ne se justifiait pas, d’une part en raison des nombreuses condamnations dont l'intéressé avait fait l’objet en Suisse, d’autre part du fait que sa fiancée percevait des prestations d'assistance sous la forme du RI.

X._______________ a interjeté recours le 18 décembre 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre la décision du 16 novembre 2009 du SPOP, en concluant, avec suite de dépens, à son annulation. Il a annoncé qu'il s'était marié le 4 décembre 2009 avec Y._______________ et soutenu que ce mariage constituait un fait nouveau propre à entraîner la recevabilité de la demande de reconsidération de la décision du 7 août 2007 du SPOP que constituait la demande d'autorisation de séjour déposée le 18 septembre 2009. Il a expliqué que son épouse, au bénéfice d'un CFC de vendeuse, allait aisément trouver un emploi et que lui-même pourrait rapidement occuper un poste de réviseur de citernes auprès de la société 2.************, à 1.************, qui lui procurerait un salaire d'un peu moins de 4'000 fr. par mois, soit suffisamment pour entretenir son épouse, le cas échéant. S'agissant des condamnations pénales dont il avait fait l'objet, il a fait valoir qu'il s'était, depuis, "racheté une conduite". Enfin, il a relevé que sa nationalité portugaise lui conférait une protection particulière pour obtenir un titre de séjour en Suisse.

D. Dans sa réponse du 28 janvier 2010, le SPOP a relevé que le mariage du recourant avec une Suissesse le 4 décembre 2009 constituait un fait nouveau et pertinent, mais que les antécédents pénaux de l’intéressé constituaient un motif d'extinction du droit à l'octroi d'une autorisation de séjour dont il pouvait se prévaloir suite à son mariage, et a conclu au rejet du recours.

Dans sa réplique du 15 mars 2010, le recourant a indiqué que son épouse était toujours à la recherche d'un emploi. Il a fait valoir qu'il s'occupait des enfants de celle-ci, lesquels le considéraient comme leur père, et que la rupture de leur relation qu'entraînerait l'obligation qui pourrait lui être faite de quitter la Suisse pourrait leur être préjudiciable. Il a répété que ses antécédents pénaux étaient désormais anciens et que, depuis un certain temps, il n'avait plus eu maille à partir avec la justice et a souligné qu'il n'aspirait qu'à disposer d’un titre de séjour et d’un permis de travail lui permettant notamment de régler les frais de justice, les amendes et l'indemnité pour tort moral auxquels il avait été condamné.

E. La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.

b) Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) La LPA prévoit à son art. 64 al. 1 qu'une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision. Il est précisé à l'art. 64 al. 2 LPA que l'autorité entre en matière sur la demande si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a) ou, si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b) ou, si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c.).

b) En l'espèce, après l’arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du 14 avril 2008 confirmant la révocation de son autorisation de séjour en raison de son comportement, le recourant est, semble-t-il, resté en Suisse pendant quelque temps avant de rejoindre son pays d’origine. Annoncé de retour en Suisse le 28 août 2009, il a demandé une autorisation de séjour en vue de son mariage avec Y._______________, ressortissante suisse. Par décision du 16 novembre 2009, l’autorité intimée a déclaré irrecevable la demande de X._______________ au motif que l’engagement d’une procédure de mariage ne conférait aucun droit en matière d’octroi d’une autorisation de séjour, que, même dans l’hypothèse où le mariage était sur le point d’être conclu, la délivrance d’une autorisation de séjour ne se justifiait pas, d’une part en raison des nombreuses condamnations dont l'intéressé avait fait l’objet en Suisse, d’autre part du fait que sa fiancée percevait des prestations d'assistance sous la forme du RI. Dans son recours, le recourant a requis le réexamen de la décision de révocation de l'autorisation de séjour dont il avait fait l'objet au motif qu'il s'était marié le 4 décembre 2009 et qu’il avait une promesse d’embauche. Dans ses déterminations du 28 janvier 2010, l’autorité intimée a accepté d’entrer en matière sur la demande de reconsidération. Elle a toutefois conclu au rejet du recours et au refus de l’octroi de l’autorisation de séjour sollicitée pour des motifs liés aux antécédents judiciaires de l’intéressé.

Est dès lors litigieux le droit du recourant, qui a fait l'objet d'une révocation de l'autorisation de séjour dont il était titulaire, à séjourner et travailler en Suisse.

3. a) Aux termes de son art. 2 al. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne que si l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.

En sa qualité de ressortissant portugais, le recourant dispose, en principe, du droit de résider en Suisse en vertu de l'ALCP, sous réserve de l'art. 5 al. 1 de l'annexe I ALCP qui permet de limiter les droits octroyés par cet accord par des mesures – résultant du droit interne – justifiées par des raisons notamment d'ordre et de sécurité publics.

b) L'art. 42 al. 1 LEtr prévoit que le conjoint d'un ressortissant suisse bénéficie d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.

Selon l'art. 51 al. 1 let. b LEtr, les droits prévus à l'art. 42 s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62.

c) Aux termes de l’art. 62 LEtr, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception d’une autorisation d’établissement, notamment si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation (let. a), lorsque l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (let. b) ou s’il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c).

d) Les motifs de révocation de l’art. 62 LEtr correspondent aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 LSEE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. La jurisprudence développée sous l’empire de la LSEE peut donc s’appliquer mutatis mutandis à l’art. 62 LEtr.

Le refus d’octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger d’un ressortissant suisse sur la base de l’une des causes énoncées à l’art. 10 LSEE suppose une pesée des intérêts en présence et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 116 Ib 113 consid. 3c p. 117). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité tiendra en particulier compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l’expulsion - respectivement du fait du refus d’accorder ou de prolonger une autorisation de séjour ou d’établissement (cf. art. 16 al. 3 du règlement d’exécution du 1^er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers [RSEE], en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182).

La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 134 II 10, 129 consid. 4b p. 131; 125 II 633 consid. 2 p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 5 ss; 120 Ib 22 consid. 4a p. 24).

e) En vertu de l'art. 5 al. 1 de l'annexe I ALCP, le droit de séjour octroyé par une disposition de l'Accord ne peut être limité que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182; 129 II 215 consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE du 27 octobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. 1977, p. 1999, points 33-35; du 19 janvier 1999, Calfa, C-348/96, Rec. 1999, p. I-11, points 23 et 25). La seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Selon les circonstances, la Cour de justice admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et l'arrêt précité de la CJCE Bouchereau, point 29). Celles-ci ne supposent en tout cas pas qu'il soit établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une mesure d'ordre public. En réalité, ce risque doit s'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé (cf. ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499, 176 consid. 4.3.1 p. 185 s.).

f) Quand le refus d’octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’infractions, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère à prendre en considération pour évaluer la gravité de la faute et procéder à la pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 215 consid. 3.1 p. 216; 120 Ib 6 consid. 4c p. 15 s.). Le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises qu’une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans justifiait généralement une expulsion administrative, même si l’étranger était marié avec une ressortissante suisse (ATF 125 II 521; 122 II 433). Dans son message relatif à la LEtr, le Conseil fédéral s’est référé à cette jurisprudence et à la mesure des « deux ans ou plus » pour définir la longue peine privative de liberté (FF 2002 3469, p. 3565). Dans un arrêt plus récent (ATF 2C_295/2009 du 25 septembre 2009), le Tribunal fédéral a cependant tenu compte des nouvelles dispositions sur la peine de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0), entrées en vigueur le 1^er janvier 2007, et a estimé que lorsque la peine prononcée était supérieure à une année, il y avait lieu de considérer qu’il s’agissait d’une peine privative de liberté de longue durée au sens de l’art. 62 let b LEtr. Il paraît logique d'appliquer cette nouvelle jurisprudence uniquement aux cas où la peine a été prononcée après l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du CP (arrêt PE 2009.0267), ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le recourant ayant été condamné en 2006. Le critère de la durée de la peine reste toutefois déterminant.

g) En l’espèce, le recourant a été condamné en 2006 à une peine privative de liberté de vingt mois. Si la durée de sa peine est inférieure à deux ans, il y a lieu toutefois de rappeler les circonstances aggravantes de son cas, relevées par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, dans son arrêt du 14 avril 2008: «Dans le cas particulier, depuis son arrivée en Suisse, le recourant n’a eu cesse de perpétrer des infractions. Selon l’expertise psychiatrique réalisée à l’occasion du jugement du Tribunal correctionnel, il a été clairement établi que le risque de récidive existe, compte tenu notamment de la personnalité du recourant. Par ailleurs, les deux périodes de détention préventive subies ne l’ont pas dissuadé de perpétrer de nouvelles infractions. Celles-ci ont atteint des biens juridiques importants, tels l’intégrité physique, la sécurité publique, la propriété privée, etc. En outre, le Tribunal correctionnel a retenu que la culpabilité du recourant était lourde, qu’il était violent physiquement et verbalement, qu’il passait à l’acte à la moindre contrariété, qu’il avait une propension à collectionner et à porter des armes blanches ainsi qu’un attrait pour les chiens potentiellement dangereux. Finalement, le Tribunal correctionnel a retenu que le recourant apparaissait comme fondamentalement dangereux, que le risque pour la sécurité publique était patent et que son comportement général mettait en danger l’ordre public. Il a donc prononcé une expulsion de cinq ans du territoire suisse.»

Dans son arrêt du 14 avril 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a également jugé que le risque de récidive, déterminant en l'espèce, ne pouvait pas être exclu et paraissait même élevé. Ce pronostic se fondait sur le nombre, la fréquence et la gravité des infractions commises, sur l’absence totale d’amendement du recourant à la suite des deux périodes de détention préventive subies, sur son état psychologique, ses mauvaises fréquentations, l’absence de tout facteur de stabilisation, comme par exemple un travail fixe, sur le fait que la vie en Suisse ne semblait pas lui convenir et sur l’ensemble des autres circonstances, relevées par le juge pénal. Selon la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, il convenait donc d'admettre que le recourant présentait une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour la société pour justifier une mesure d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP.

En regard de ces éléments, le fait nouveau que constitue le mariage du recourant avec Y._______________, ressortissante suisse ne constitue pas un élément déterminant dans la pesée des intérêts en présence. En effet, au vu des antécédents pénaux, du risque élevé de récidive (donc la protection de l’ordre public) ainsi que de l’absence de toute intégration socio-professionnelle de l'intéressé, l'intérêt public à son éloignement l’emporte sur l'intérêt privé des conjoints à pouvoir vivre ensemble en Suisse. On relèvera au demeurant qu’en épousant X._______________, Y._______________ connaissait la situation personnelle de celui-ci et a pris le risque de devoir vivre sa vie matrimoniale hors de Suisse.

h) La décision attaquée ne viole donc pas l’ALCP puisque le recourant présente une menace réelle, concrète et actuelle au sens de l’art. 5 de l’annexe I ALCP.

4. a) S’agissant des affirmations du recourant selon lesquelles il se serait «racheté une conduite», on relèvera que, dans la mesure où il a commencé son activité délictuelle une année après être arrivé en Suisse et l'a poursuivie jusqu'en août 2004, que, de juillet 2006 à juillet 2007, il a incarcéré, et qu'il a quitté la Suisse en juillet 2008, la durée pendant laquelle il s'est conformé à l'ordre public suisse n'est, du fait de sa brièveté, pas déterminante.

b) Le recourant fait également valoir qu'il dispose d’une promesse d'embauche par une entreprise de révision de citernes. S'il s'agit là d'un fait nouveau, il ne modifie pas la situation de fait dans une mesure notable au sens de l'art. 64 LPA. En effet, le fait qu'un étranger délinquant ait, après sa libération, trouvé un emploi, ne signifie pas encore qu'il soit resocialisé et qu'il ne présente plus aucun danger pour la société (cf. ATF 130 II 176 consid. 3.3.3 p. 188).

5. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'accorder au recourant l’autorisation de séjour qu'il sollicite.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du SPOP du 16 novembre 2009 est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 juin 2010

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.