TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 25 mai 2010
Composition	M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Luc Bezençon, assesseurs; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier.

 

Recourante

X.________ SA, à 1.********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 18 décembre 2009 refusant une autorisation de travailler à A.Y.Z.________

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 7 décembre 2009, X.________ SA (ci-après: la recourante), société anonyme spécialisée dans la diffusion, la vente et l'installation de systèmes photovoltaïques, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur d'A.Y.Z.________ (ci-après: l'employée), ressortissante camerounaise née le 13 avril 1980, pour un poste d' "employée de bureau". Selon le contrat de travail du 30 novembre 2009 joint à la demande, l'entrée en fonction était prévue pour le 1^er décembre 2009 et le nombre d'heures de travail se montait à vingt par semaine, le salaire horaire brut étant de 20 fr., droit aux vacances inclus.

Par décision du 18 décembre 2009, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a refusé la demande de X.________ SA.

B.                               X.________ SA a recouru contre cette décision par acte du 7 janvier 2010, remis à un bureau de poste suisse le lendemain. La recourante a exposé qu'elle souhaitait, dans le cadre du développement de son activité, s'implanter dans les départements français limitrophes tels que l'Ain (01), la Savoie (73) et la Haute-Savoie (74). Pour ce faire, la recourante avait besoin d'une personne bien au fait de la législation française en matière de droit des sociétés, profil auquel est censée correspondre A.Y.Z.________ en raison de son parcours professionnel.

A l'appui de son recours, X.________ SA a produit un autre contrat de travail - daté du 1^er décembre 2009 - conclu avec A.Y.Z.________, engagée comme "chef de projet – responsable commerciale", dont les missions sont définies comme suit:

"- Etude de marché sur les départements français limitrophes 73, 74 et 01

- Création d'une société de droit français et/ou d'une succursale X.________

- Prospection salons français – inscriptions – organisations

- Développement outils marketings marché français

- Mise en place d'agents commerciaux sur les département 73, 74 et 01 (encadrement, formations, contrats, …)

- Stratégie commerciale – référencement"

Selon le contrat, les rapports de travail, d'une durée indéterminée, devaient débuter le 1^er décembre 2009. Le taux d'occupation prévu était de vingt heures par semaine (47%), pour un salaire mensuel brut de 1'740 fr., 13^ème salaire en sus. Sauf cas particulier, le droit aux vacances ne pouvait faire l'objet d'un versement en espèces.

La recourante a encore produit un curriculum vitae d'A.Y.Z.________. Ce document contient notamment les rubriques suivantes:

"EXPERIENCE PROFESSIONNELLE

2009 - 2008 : gérante Sàrl B.________ - 2.******** 2^ème (69)

2006 - 2005 : commerciale Sàrl C.________ - 3.******** (74)

2003 - 2002 : conseillère de vente D.________ - 3.******** (74)

DIPLOMES

2008 E.________ Sàrl (69)

2004 Base comptabilité CCI Haute-Savoie (74)

1998 Bac littéraire Lycée Biyem-assi (Cameroun)

COMPETENCES

Fondatrice et créatrice d'une société à responsabilité limitée

Responsable et gérance de magasin

Mise en place et ouverture d'un commerce

Politique commerciale

Recrutement

Fidélisation des clients existants

Prospection de nouveaux clients

Démonstration des produits

Organisation & participation aux salons professionnels""

C.                               Le 10 février 2010, le Service de la population (SPOP) a déclaré qu'il renonçait à se déterminer.

Dans sa réponse du 24 février 2010, le SDE a maintenu sa décision et conclu au rejet du recours. En substance, il a fait valoir qu'il n'était pas démontré qu'A.Y.Z.________ bénéficiait d'une expérience professionnelle et d'un profil particulièrement spécialisé. De plus, il convenait de favoriser les demandes concernant des taux d'activité à plein temps.

La recourante n'a pas déposé de mémoire complémentaire ni requis d'autres mesures d'instruction dans le délai qui lui avait été imparti.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

En vertu de l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

Les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) intitulées "I. Domaine des étrangers" précisent à leur chiffre 4.3.4 (état au 20 août 2009) que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

L'art. 22 LEtr prévoit quant à lui qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.

b) En l'occurrence, l'autorité intimée considère que l'employée ne bénéficie pas de qualifications professionnelles particulières.

aa) Dans sa demande du 7 décembre 2009, la recourante indiquait souhaiter engager une personne pour un poste d' "employée de bureau", sans autre précision. Le contrat de travail produit, extrêmement sommaire, désigne le poste de la même manière et ne contient aucun descriptif des tâches du travailleur. Le salaire prévu, de 20 fr. brut par heure, droit aux vacances compris, ne permettait pas de supposer que le poste exigeait des compétences ou des qualifications particulières, justifiant l'engagement d'une personne étrangère. Telle que décrite, cette place de travail semblait pouvoir être assumée par une personne titulaire d'un CFC d'employé de commerce ou titre similaire. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le SDE a refusé la demande de la recourante sans mesure d'instruction particulière, tant il paraissait évident que les conditions de l'art. 23 LEtr n'étaient pas réunies.

bb) Dans le cadre de la présente procédure, la recourante a produit un nouveau contrat de travail, daté du 1^er décembre 2009, nettement plus étoffé que le premier, dans lequel l'employée est décrite comme "chef de projet – responsable commerciale" et ses tâches clairement définies. Elle a encore joint un curriculum vitae de l'employée. Malgré ces nouveaux éléments, l'autorité intimée a maintenu sa position, considérant que l'employée pressentie ne pouvait pas se prévaloir de qualifications particulières.

Le nouveau contrat produit par la recourante diffère substantiellement du premier document transmis à l'autorité intimée. Le poste passe d'une fonction subalterne à celle de cadre, alors qu'il concerne l'engagement de la même personne. On ne peut s'empêcher de penser que ce second contrat a été enjolivé pour les besoins de la cause.

Quoi qu'il en soit, le curriculum vitae de l'employée ne permet pas de conclure à l'existence d'une formation particulièrement poussée ou spécialisée. A l'exception du bac littéraire, on ignore à quelle durée et à quel niveau de formation correspondent les titres dont se prévaut l'employée (Base comptabilité CCI, E.________ Sàrl). La recourante ne démontre ainsi pas, alors qu'elle a le fardeau de cette preuve, en quoi l'employée serait particulièrement qualifiée.

D'autre part l'employée ne justifie pas d'une expérience professionnelle de longue durée qui la rendrait particulièrement apte à assumer les tâches que souhaite lui confier la recourante. Selon son curriculum vitae, elle a travaillé une année comme "conseillère de vente" pour une grande chaîne de magasins de chaussures, et une année comme "commerciale" dans une une entreprise spécialisée dans l'installation de portes automatiques, soit des emplois n'exigeant pas de qualifications particulièrement élevées. Quant à son expérience de gérante de Sàrl (apparemment une boutique de lingerie), elle n'a pas duré plus d'un an non plus.

C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a retenu qu'elle n'était pas au bénéfice de qualifications particulières. Le salaire prévu par le contrat est à ce titre révélateur. Les 1'740 fr. brut offerts pour un taux d'occupation de 47% correspondent à un salaire mensuel brut de 3'702 fr. 12 à plein temps (4'010 fr. 60 en mensualisant le treizième salaire).

Selon les données de l'Office fédéral de la statistique (enquête suisse sur la structure des salaires), le salaire mensuel brut médian du mois d'octobre 2008, dans la région lémanique, pour un travail à plein temps (40 heures par semaine), se montait, part au treizième salaire incluse, pour une femme exerçant dans le secteur commercial privé, à 3'861 fr. pour un poste consistant en des "activités simples et répétitives", à 4'682 fr. pour une place exigeant des "connaissances professionnelles spécialisées", enfin à 5'789 fr. pour des "travaux indépendants et très qualifiés" ou les "travaux les plus exigeants et tâches les plus difficiles". Le salaire proposé par la recourante à son employée place son poste parmi les "activités simples et répétitives", ce qui ne correspond donc assurément pas un à emploi qualifié.

Les mêmes statistiques établissent, sans toutefois tenir compte du sexe du travailleur, de la région concernée ni de la formation, que le quantile 25% du salaire d'une personne travaillant dans le secteur commercial privé était, au mois d'octobre 2008, en Suisse, de 4'156 fr. par mois, brut, part au treizième salaire inclus. Autrement dit, une personne sur quatre travaillant dans le secteur commercial gagnait moins que le salaire précité, et trois sur quatre plus. Inférieur à celui du quantile 25%, le salaire prévu pour l'employée ne correspond donc assurément pas à la rémunération d'une personne particulièrement qualifiée.

3.                                Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Conformément à l'art. 49 LPA-VD et à l'art. 4 du tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public (TFJAP; RSV 173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge de la recourante, qui, succombant, n'a pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 18 décembre 2009 est confirmée.

III.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

ld/Lausanne, le 25 mai 2010

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.