TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er septembre 2010

Composition

M. Pascal Langone, président; M. Jean-Claude Favre et M. Antoine Thélin, assesseurs ; M. Grégoire Ventura, greffier.

Recourante

A.________, à 1.********, représentée par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

Tiers intéressé

Juge d'instruction Office d'instruction pénale La Côte, à Morges,

Objet	Infraction au droit des étrangers
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 décembre 2009 (Infraction au droit des étrangers)

Vu les faits suivants

A. A.________ est une société anonyme inscrite le 25 novembre 2004 au registre du commerce. Son but est la reliure industrielle d'imprimés. B.________ est l'administrateur de cette société.

Le 22 février 2008, deux inspecteurs du travail ont procédé à un contrôle sur le site de la société et constaté de nombreuses infractions aux dispositions du droit des étrangers.

Par décision du 20 octobre 2008, le SDE a signifié à la société que toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle serait amenée à formuler serait rejetée pour une durée de douze mois (non-entrée en matière) à compter du 20 octobre 2008. Le SDE a au surplus a dénoncé l'administrateur et le directeur de celle-ci auprès de l'autorité pénale compétente. Le SDE a rappelé que la société avait déjà été sanctionnée administrativement les 16 janvier 2004, 17 février et 26 juin 2006 pour infractions au droit des étrangers. Il a motivé sa décision par le fait que de nombreuses personnes étrangères (au total 44) avaient été occupées au sein de la société alors qu’elles n’étaient pas titulaires des autorisations nécessaires. Parmi ces personnes figurait une certaine C.________, ressortissante de Serbie, née le 2 décembre 1968. Le 6 août 2007, A.________ avait déposé en sa faveur une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative, laquelle avait été définitivement rejetée par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) du 27 mai 2008 (cf. arrêt PE.2008.0078).

La décision du 20 octobre 2008 du SDE a fait l’objet d’un recours auprès d la CDAP qui a été retiré le 27 mars 2009 (cf. arrêt PE.2008.0429 du 27 mars 2009).

B. Le 19 mai 2009, les inspecteurs du travail ont procédé à un nouveau contrôle du site de A.________ qui a ensuite été requise de produire, entre autres pièces, la déclaration 2008 à la caisse de compensation des salaires versés par l’employeur à son personnel (ci-après le récapitulatif nominatif AVS 2008).

Le 15 juin 2009 et 14 août 2009, la société a fait suite à la demande d’information du SDE. Il ressort du récapitulatif AVS 2008 que C.________ a reçu son salaire jusqu’au 31 décembre 2008.

Par lettre du 9 octobre 2009 adressée à A.________, le SDE, revenant sur le contrôle du 19 mai 2009, a en particulier relevé que C.________ avait exercé une activité lucrative jusqu’à la fin de l’année 2008 malgré la décision du SDE du 20 octobre 2008 qui sanctionnait la société, notamment en raison de l’engagement illicite de cette travailleuse.

Le 22 octobre 2009, A.________ a expliqué que C.________ avait cessé toute activité professionnelle suite à la décision du SDE du 20 octobre 2008. Elle a joint à son courrier une copie d’une lettre de la société « 2.******** », qui informait le SPOP, le 10 décembre 2008, que C.________ avait quitté le territoire suisse le 30 novembre 2008.

Le 7 décembre 2009, le SDE a établi un rapport relatif au contrôle du 19 mai 2009 qu’il a transmis à A.________, en maintenant que C.________ avait continué à travailler malgré la décision du 20 octobre 2008. L’argument de la société selon lequel l’employée aurait quitté la Suisse en « novembre 2009 » (recte 2008) n’était pas convaincant aux yeux du SDE. En effet, que l’employée ait quitté la Suisse en novembre 2008 ne signifie pas qu’elle n’aurait pas travaillé après le 20 octobre 2008. Par ailleurs, le Service a rappelé que selon le récapitulatif AVS 2008, la travailleuse avait reçu un salaire jusqu’au 31 décembre 2008.

C. Par décision du 7 décembre 2009, le SDE a enjoint A.________ de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’oeuvre étrangère, dit que toute demande d’admission de travailleurs étrangers qu’elle formulerait à compter de ce jour pour une durée de douze mois serait rejetée (non-entrée en matière), et a dénoncé B.________ aux autorités pénales compétentes. Le SDE a retenu que C.________ avait continué à travailler auprès de A.________ sans autorisation malgré la décision du SDE du 20 octobre 2008 en tout cas jusqu’au 30 novembre 2008.

Dans une décision datée également du 7 décembre 2009, le SDE a mis les frais de contrôle du 19 mai 2009 (s’élevant à 3'400 fr.) à charge de A.________.

D. Par mémoire daté du 20 janvier 2010, A.________ a recouru contre ces deux décisions auprès de la CDAP. La décision portant sur les frais de contrôle a fait l’objet d’une procédure séparée (GE.2010.0015). S’agissant de la décision du SDE rejetant pour une durée de douze mois toute nouvelle demande d’admission de travailleurs étrangers (PE.2010.0033), A.________ a conclu à l’annulation de celle-ci. Subsidiairement, la société a conclu à ce que les demandes d’admission de travailleurs étrangers soient rejetées pour une durée de deux mois à partir du jugement exécutoire, dont à décompter la période écoulée entre le 8 décembre 2009 et le 20 janvier 2010. A l’appui de son recours, la société a contesté l’état de fait retenu par le SDE en faisant valoir que C.________ avait cessé de travailler pour son compte à fin octobre 2008 à la suite de la décision du 20 octobre 2008 et qu’elle avait quitté la Suisse au 30 novembre 2008. Si l’employée avait reçu son salaire jusqu’au 31 décembre 2008, c’est parce que la société devait respecter le délai de résiliation (de deux mois) du contrat de travail. A l’appui de ses allégations, la recourante a produit une copie du versement daté du 29 décembre 2008 sur un compte en Allemagne, du salaire de décembre de C.________. Même si par hypothèse l’on admettait que C.________ avait travaillé après le 20 octobre 2008 pendant deux mois, la recourante jugeait par ailleurs la décision disproportionnée.

Le 19 février 2010, le SDE a maintenu sa position.

Le 18 mars 2010, la recourante a déposé ses observations. Elle a répété que, une fois que la décision du SDE du 20 octobre 2008 lui avait été notifiée, elle avait résilié les rapports de travail avec C.________ pour le 31 décembre 2008, tout en informant cette dernière qu’elle serait payée jusqu’à la fin de l’année, malgré le fait qu’elle soit libérée de son obligation de travailler pendant le délai de résiliation. Elle a produit une copie d’une enveloppe adressée depuis l’Allemagne, en date du 19 décembre 2008, par C.________ à la société.

Le 30 juin 2010, le juge instructeur a invité la recourante à produire une copie de l’éventuelle lettre de résiliation des rapports de travail qui la liaient avec C.________, attestent que, malgré le fait que celle-ci ne pourrait plus venir travailler dans l’entreprise, elle recevrait néanmoins son salaire jusqu’au 31 décembre 2008.

Le 12 juillet 2010, la recourante a expliqué qu’elle ne disposait pas d’une telle lettre puisque la résiliation en question avait été effectuée par oral.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

Selon le SDE, la recourante aurait employé C.________, alors que cette dernière n'était titulaire d'aucune autorisation de séjour et de travail, postérieurement à la décision du SDE du 20 octobre 2008 qui sanctionnait déjà le fait que de nombreuses personnes étrangère (dont C.________) avaient travaillé illégalement pour le compte de la recourante. Le SDE tient pour établi que C.________ a travaillé après le 20 octobre 2008, dès lors qu’il ressort du récapitulatif AVS 2008 que l’employée a encore reçu son salaire en novembre et décembre 2008. Selon le SDE, la recourante aurait donc une nouvelle fois enfreint les devoirs prescrits par l'art. 91 al. 1 LEtr, ce qui justifierait la sanction prévue dans la décision querellée fondée sur l’art. 122 LEtr. La recourante, quant à elle, nie le fait qu’C.________ a travaillé après le 31 octobre 2008.

2. a) L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption de fait. Une telle présomption consiste à tenir pour établis, en l'absence de preuve, les faits qui sont conformes au cours ordinaire des choses, à l'expérience générale de la vie, et que le juge n'a pas de raison de mettre en doute, sauf preuve contraire. L’existence d’une telle présomption relève, par principe, de l'appréciation des preuves; une telle présomption constitue en effet une forme de la preuve par indices (cf. ATF 117 II 256, consid. 2 b, p. 258). Il incombe alors à l'administré de renverser cette présomption, en raison, non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 30 LPA-VD et art. 13 al. 1 let. a PA; cf. ATF 132 II 113 consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore de son propre intérêt (cf. ATF 130 II 482 consid. 3.2 p. 485 s.).

b) Selon l’expérience générale de la vie, conformément d’ailleurs à ce que prévoit le code des obligations (322 et 324 CO a contrario), un salaire n’est payé que s’il y a contreprestation en travail. Dès lors, il est vrai que le paiement d’un salaire peut constituer un indice en faveur du fait que la personne qui le touche, a fourni un travail au sein de l’entreprise. Toutefois, le seul paiement du salaire ne saurait prouver en l’absence d’autres indices, par présomption de fait, qu’il y a eu effectivement une contreprestation en travail. En effet, on peut imaginer des cas où un employeur décide, pour diverses raisons, de dispenser un employé de son obligation de travailler. Il existe également des situations où le salaire reste dû, malgré l’empêchement de travailler de l’employé. Il en va ainsi des cas régis par l’art. 324 al. 1 CO qui prévoit la demeure de l’employeur en cas d’empêchement de travailler qui lui est imputable. On souligne que, pour que les conditions de la demeure de l’employeur au sens de l’art. 324 al. 1 CO soient réalisées, l’impossibilité de travailler n’a pas besoin d’être imputable à faute à l’employeur. Il suffit que la cause de celle-ci se relie à un risque qu’il doit assumer (Wyler, Droit du travail, Berne 2010, p. 194, let. b ; plus développé : Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6^ème éd., 2006, nos 4 et 5 ad art. 324 CO).

En l’occurrence, on se trouve précisément dans cette hypothèse. En effet, à partir de la notification de l’arrêt du 27 mai 2008 de la CDAP, la recourante savait que C.________ était juridiquement empêchée de travailler. Cette impossibilité de travailler n’aurait certainement pas été imputable à l’employeuse si, dès la notification de l’arrêt du 27 mai 2008, elle avait résilié les rapports de travail qui la liaient à C.________. Toutefois, tel n’a pas été le cas puisque la recourante a allégué n’avoir résilié le contrat de travail qu’à la fin octobre 2008 avec effet pour le 31 décembre 2008, suite à la décision de sanction du SDE du 20 octobre 2008. Par conséquent, en passant dans un premier temps sciemment outre à l’empêchement juridique de travailler de son employée, la recourante a accepté d’employer une personne illégalement et par conséquent d’en assumer (à tout le moins partiellement) le risque.

Dès lors, rien ne permet d’exclure que la recourante, suite à la décision de sanction du SDE du 20 octobre 2008 et pour se prémunir de toute nouvelle sanction, ait résilié le contrat de travail de C.________ tout en dispensant cette dernière de venir travailler. Rien ne permet d’exclure non plus que la recourante a payé à son employée le salaire durant le délai de résiliation afin d’éviter tout litige civil avec elle.

c) Il résulte de ce qui précède que le paiement du salaire à C.________ en novembre et en décembre 2008 ne saurait constituer ici un indice suffisant permettant de fonder la conviction du tribunal que C.________ aurait effectivement travaillé pour la recourante après le 31 octobre 2008. Dès lors que les faits retenus par le SDE pour justifier la mesure administrative prise à l’encontre de la recourante ne sont pas prouvés à satisfaction de droit, il y a lieu d’annuler cette sanction.

3. Vu ce qui précède, le recours est admis et la décision querellée de l'autorité intimée est annulée. Vu l’issue du litige, il n’est pas perçu de frais de procédure. Par ailleurs, des dépens sont alloués à la recourante qui a agi par le biais d’un avocat.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi du 7 décembre 2009 est annulée.

III. Il n’est pas perçu de frais de justice.

IV. L’Etat de Vaud, par le Service de l’emploi, versera à la recourante la somme de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 1^er septembre 2010/dlg

Le président: Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu^à l’ODM. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.