TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 11 mars 2010
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; MM. Claude Bonnard et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par Me Astyanax PECA, avocat, à Montreux,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE),

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 22 décembre 2009 refusant de lui octroyer une autorisation de travail

 

Vu les faits suivants

A.                                Ressortissant de la République de Kosovo né le 12 août 1988, A.X.________ a été interpellé le 22 août 2009 à 2.******** lors d'un contrôle de circulation routière, alors qu'il circulait avec le véhicule d'entreprise appartenant à B.Y.________, de nationalité suisse. Celui-ci exerce une activité indépendante de boulanger auprès de sa Boulangerie-Pâtisserie du 3.********, Y.________, à 4.********, entreprise individuelle inscrite le 16 août 2007 au registre du commerce.

Lors de son audition le 22 août 2009 par la police, A.X.________ a déclaré qu'il était arrivé en Suisse le 28 septembre 2007, dans le but de travailler dans la boulangerie de son oncle, B.Y.________, chez lequel il habitait également. Son oncle versait sur un compte une somme variant entre 2'500 et 3'000 fr. par mois et lui donnait de l'argent en main propre lorsqu'il en avait besoin.

Lors de son audition du même jour, B.Y.________ a déclaré que son neveu A.X.________ avait passé des vacances chez lui deux ans auparavant. Or, à cette période, il était à la recherche d'un ou deux boulangers. Il avait alors proposé à son neveu de "le former, de lui apprendre le métier". Comme A.X.________ ne parlait pas bien le français, il ne l'avait pas inscrit à la Commission d'apprentissage. Depuis lors, son neveu était resté en Suisse, avait habité chez lui et travaillé à son service. Interpellé sur les raisons pour lesquelles il n'avait pas entrepris des démarches en vue de l'obtention d'un permis de séjour pour son neveu, B.Y.________ a expliqué qu'il n'avait pas fait la demande auprès du "service de l'immigration" de peur qu'on la lui refuse et parce qu'il avait "vraiment besoin d'un boulanger". B.Y.________ a précisé avoir déclaré son neveu auprès des assurances. Il a ajouté que sa présence était nécessaire car il travaillait bien et qu'il était très difficile de recruter un collaborateur pour un tel poste.

Suite à cette interpellation, A.X.________ s'est vu remettre par la police une carte de sortie destinée à contrôler son départ de Suisse dans un délai au 29 août 2009.

En outre, A.X.________ a été condamné pour avoir exercé une activité lucrative sans autorisation (v. prononcé préfectoral sans citation du 17 septembre 2009).

B.                               Dans l'intervalle, soit le 24 août 2009, B.Y.________ est intervenu auprès du Service de la population (SPOP) en vue de régulariser "si possible", la situation de son neveu A.X.________, expliquant qu'il ne pouvait pas se passer de la collaboration de celui-ci. Par lettre du 27 août 2009, A.X.________, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a également déposé auprès du SPOP une demande d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée, à considérer alternativement comme une demande d'autorisation de séjour.

Le 23 octobre 2009, le SPOP a invité A.X.________ à déposer un rapport d'arrivée auprès de sa commune de domicile, ainsi qu'une demande de main-d'œuvre étrangère et son contrat de travail.

C.                               Le 13 novembre 2009, A.X.________ s'est annoncé auprès de la Commune de 1.********, indiquant à cette occasion qu'il était arrivé en Suisse le 31 août 2009 (sic).

A la même date, A.X.________ et la Boulangerie-Pâtisserie du 3.******** ont déposé une demande de main-d'œuvre étrangère en vue de permettre au premier d'exercer une activité de boulanger, à raison de 42 heures par semaine, pour un salaire mensuel brut de 3'200 fr.

Dans le cadre de cette demande, a été produite une copie d'un contrat de travail "pour personnel rémunéré au mois, et qui ne dispose pas d'un Certificat Fédéral de Capacité spécifique à la branche d'activité", daté du 31 août 2009, dont il résulte qu'A.X.________ était engagé à partir du 31 août 2009 comme boulanger pour un salaire mensuel brut de 3'500 fr. (sic).

A.X.________ n'a pas produit de curriculum vitae, ni fourni la preuve des recherches d'un/e candidat/e qu'aurait effectuées son employeur sur le marché indigène et européen du travail, en dépit de la réquisition dans ce sens du Service de l'emploi (SDE) du 24 novembre 2009. A en revanche été versée au dossier une copie d'un diplôme de boulanger qui lui avait été délivré le 3 septembre 2006 dans son pays d'origine, après 480 heures (60 heures théoriques et 420 heures pratiques).

D.                               Par décision du 22 décembre 2009, le SDE a refusé de délivrer en faveur d'A.X.________ l'autorisation de travail sollicitée pour les motifs suivants:

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les étrangers – LEtr).

En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

Par acte du 28 janvier 2010, A.X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre le refus du SDE, concluant, avec dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée et à la délivrance d'une autorisation de séjour, subsidiairement d'une autorisation de courte durée.

L'autorité intimée et le SPOP ont produit leur dossier.

Le tribunal a statué selon la procédure de jugement immédiat prévue par l'art. 82 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

Considérant en droit

1.                                Ressortissant de la République de Kosovo, le recourant ne dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de travail et de séjour en Suisse.

2.                                a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Selon l'art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

Les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) intitulées "I. Domaine des étrangers", prévoient à leur chiffre 4.3.2 (état au 20 août 2009) que les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité, selon l'art. 21 LEtr, ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc.

b) En l'espèce, le recourant affirme que son employeur aurait entrepris, en vain, de très nombreuses recherches en vue d'embaucher un boulanger-pâtissier. Il prétend en outre qu'il existerait une pénurie de boulangers-pâtissiers en raison des salaires modestes de la branche et des horaires astreignants qu'implique cette profession.

Le recourant n'a produit aucune pièce susceptible de démontrer les recherches et la pénurie alléguées. Il se borne à ces égards à requérir l'audition de son employeur, l'audition du Président de l'Association romande des artisans boulangers-pâtissiers, l'audition du Président de l'Association des artisans boulangers-pâtissiers du canton de Vaud, l'édition par ces associations de pièces indiquant le revenu moyen brut et les horaires usuels d'un boulanger-pâtissier diplômé en Suisse romande, respectivement dans le canton, ainsi que l'édition par ces associations de documents énumérant les boulangers-pâtissiers ayant obtenu leur diplôme en Suisse romande, respectivement dans le canton depuis le 1^er janvier 2008.

S'agissant des recherches, elles doivent avoir été effectuées par le biais des offices régionaux de placement ou par des annonces répétées parues dans la presse quotidienne, voire spécialisée, avant le dépôt de la demande de main-d'œuvre étrangère, étant rappelé que les recherches requises doivent porter non seulement sur le marché indigène, mais encore sur le marché européen (v. notamment à titre d'exemple récent, TC CDAP arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 et réf. cit., qui rappelle les efforts soutenus exigés dans ce cadre). Lorsqu'elles ont été menées, ces recherches peuvent en principe être aisément établies par pièces. Dès lors, sauf circonstances particulières, l'absence complète de tels documents ne peut être palliée par l'audition de l'employeur et doit conduire à retenir que les recherches n'ont pas été effectuées. En l'espèce, comme déjà dit, le recourant n'a produit aucune pièce en ce sens et nulle circonstance particulière n'impose de procéder en place à l'audition de l'employeur. Quant à la pénurie alléguée de boulangers-pâtissiers, à la supposer avérée, elle ne saurait de toute façon justifier l'absence de toute recherche. Les multiples auditions et éditions de pièces requises par le recourant en vue d'établir cette pénurie doivent ainsi être également refusées. En réalité au demeurant, l'engagement - illicite - du recourant à son arrivée le 28 septembre 2007, un mois et demi après l'inscription de la boulangerie au registre du commerce, a été manifestement dicté pour l'essentiel par des raisons familiales et de convenance personnelle qui ne permettent pas d'éluder l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEtr.

3.                                a) En vertu de l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

Les directives précitées de l'ODM précisent à leur chiffre 4.3.4 que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

b) Le recourant fait valoir qu'il est au bénéfice d'un diplôme de boulanger obtenu en 2006 et d'une "solide expérience" professionnelle de 3 ans et demi.

c) Certes, le recourant a produit une copie d'un diplôme "për bukëpjekës / for Baker" qui lui a été délivré en 2006, soit à l'âge de 18 ans, dans son pays d'origine. Il résulte toutefois de cette pièce que ce diplôme a été décerné après une formation théorique et pratique de 480 heures au total, ce qui représente quelques mois seulement. Il ne s'agit à l'évidence pas d'un diplôme pouvant être comparé à un certificat fédéral de capacité délivré après un apprentissage d'une durée de trois ans, sanctionné par un examen final (v. règlement d'apprentissage et d'examen de fin d'apprentissage de boulanger-pâtissier/boulangère-pâtissière du 20 août 1997). Lors de son audition le 22 août 2009 par la police, l'employeur a du reste expressément admis qu'il avait entrepris en 2007 de former le recourant et de lui apprendre le métier, ce qui relativise très sérieusement la valeur qu'on peut reconnaître au diplôme étranger. A eux seuls, le diplôme étranger et les deux à trois ans d'activité auprès de son oncle qui lui ont permis d'apprendre sur le tas les rudiments du métier ne permettent manifestement pas de considérer le recourant comme un travailleur qualifié, ce que confirme du reste l'intitulé du contrat de travail conclu le 31 août 2009. Enfin, le recourant, qui a convenu avec son employeur d'un salaire de 3'500 fr. brut par mois, selon le contrat de travail du 31 août 2009 (toutefois seulement 3'200 fr. brut par mois d'après la demande de main-d'œuvre étrangère datée du 11 novembre 2009) ne démontre pas qu'il percevrait un salaire en relation avec des qualifications professionnelles particulièrement élevées, dépassant le niveau, relativement bas à ses dires, de la rémunération de cette branche d'activité.

La décision attaquée, qui ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, est confirmée.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, mal fondé, selon la procédure prévue par l'art. 82 LPA-VD.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 22 décembre 2009 par le Service de l'emploi est confirmée.

III.                                Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

Lausanne, le 11 mars 2010/ld

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.