TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 mai 2010

Composition

M. Rémy Balli, président; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

Recourant

A.X.________, à 1.********, représenté par Guy LONGCHAMP, avocat, à Lausanne.

Autorité intimée

Service de la population .

Objet	Refus de délivrer,
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 décembre 2009 lui refusant l'octroi d'une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.

Vu les faits suivants

A. a) B.Y.________, ressortissant tunisien né le 20 février 1979, a été interpellé le 18 septembre 2006 par la police 2.********* sans pièce d'identité ni autorisation de séjour en Suisse alors qu'il fumait du haschisch.

Par décision du 19 octobre 2006 notifiée le 25 octobre 2006, l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) a prononcé à son endroit une interdiction d'entrée en Suisse valable de suite et jusqu'au 18 octobre 2009.

b) Le 1^er novembre 2006, B.Y.________ a été interpellé à 3.******** après avoir vendu du haschisch à un policier en civil. A cette occasion, il a déclaré avoir perdu sa pièce d'identité en Italie.

Par ordonnance du 2 novembre 2006, le Procureur général de la République et canton de 3.******** l'a condamné à une peine de 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour infractions aux lois fédérales sur les stupéfiants et sur le séjour et l'établissement des étrangers.

Le même jour, la police 2.******** lui a en outre signifié une interdiction de pénétrer pour une durée de six mois sur une partie du territoire 2.******** ("interdiction locale 3.********"). De plus, une demande de soutien a été adressée à l'ODM le 6 novembre 2006.

c) Le 11 novembre 2006, B.Y.________ a été interpellé par la police 2.******** alors qu'il se trouvait dans le secteur dont l'accès lui avait été interdit. A cette occasion, il a déclaré fumer du haschisch à raison de dix à quinze joints par jour depuis 2001.

Il a été arrêté le même jour, puis relaxé le lendemain.

d) Le 29 janvier 2008, B.Y.________ a une nouvelle fois été interpellé par la police 2.********. Il a été entendu en qualité d'auteur présumé du cambriolage d'un kiosque. A cette occasion, il a déclaré séjourner illégalement en Suisse depuis environ deux ans et gagner sa vie en vendant de la résine de cannabis.

Par jugement du 26 février 2008, le Tribunal de police de 3.******** l'a condamné à une peine pécuniaire de 70 jours-amendes à 30 fr. avec sursis pendant quatre ans pour tentative de vol, violation de domicile, dommages à la propriété et délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants.

Au bénéfice du sursis, B.Y.________ a été relaxé le lendemain.

e) Le 9 juillet 2008, la police 2.******** a interpellé B.Y.________ alors qu'il consommait du haschisch.

B. Le 4 septembre 2008, C.Z.________, ressortissante française née le 10 avril 1981, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse de type "CE/AELE" et domiciliée à 1.********, et A.X.________, ressortissant algérien né le 20 février 1979, ont demandé à l'Office de l'état civil de 1.******** (ci-après: l'Office de l'état civil) l'ouverture d'un dossier de mariage.

Le 2 décembre 2008, A.X.________ s'est annoncé à la commune de 1.******** et a sollicité une autorisation de séjour en vue de mariage. Il a affirmé être arrivé en Suisse en janvier 2008 et n'avoir fait l'objet d'aucune condamnation que ce soit en Suisse ou à l'étranger.

C. Le 12 janvier 2009, B.Y.________ a été interpellé à 3.******** puis entendu en qualité d'auteur présumé d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il a notamment déclaré vivre chez sa copine à 3.********.

Par ordonnance du 16 janvier 2009, le juge d'instruction l'a condamné à une peine privative de liberté de 50 jours et a révoqué le sursis prononcé le 2 novembre 2006 pour infractions aux lois fédérales sur les étrangers et sur les stupéfiants.

B.Y.________ a purgé sa peine du 13 janvier au 31 mars 2009.

D. Le 11 mai 2009, la police 2.******** a transmis au SPOP une photographie de B.Y.________. Il s'est avéré que B.Y.________ et A.X.________ ne formaient qu'une seule et même personne.

Suspectant que les fiancés voulaient contracter un mariage blanc, l'Office de l'état civil les a entendus séparément. A cette occasion, les fiancés ont affirmé s'être rencontrés le 30 mars 2008 à 1.********. A.X.________ a précisé être arrivé en Suisse en 2007.

Par lettre du 25 septembre 2009, le SPOP a informé A.X.________ qu'il avait l'intention de lui refuser l'octroi d'une autorisation de séjour et l'a invité à exercer son droit d'être entendu.

Le 19 octobre 2009, à 1.********, A.X.________ a épousé C.Z.________.

Par décision du 7 décembre 2009, le SPOP a refusé d'octroyer à A.X.________ une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit.

E. A.X.________ a recouru contre cette décision en concluant principalement à sa réformation, en ce sens qu'une autorisation de séjour lui soit accordée, subsidiairement à son annulation, l'affaire étant renvoyée au SPOP pour nouvelle décision. Il a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 22 janvier 2010.

Le SPOP a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions. A.X.________ a en outre requis son audition et celle de son épouse ainsi que la mise en œuvre d'une expertise afin de déterminer le risque de récidive.

Par lettre du 3 mai 2010, A.X.________ a réitéré sa demande de mise en œuvre des mesures d'instruction précitées.

F. Le tribunal a statué par voie de circulation.

G. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Le recourant sollicite son audition ainsi que celle de son épouse par le tribunal de céans. Il requiert en outre la mise en œuvre d'une expertise afin de déterminer le risque de récidive.

a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst.; RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui on permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). En outre, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du droit d’être entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa pp. 437 s.; 126 V 130 consid. 2b pp. 131 s. et les arrêts cités).

b) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à d'autres mesures d'instruction, le dossier étant complet et permettant au tribunal de céans de statuer. De plus, les parties ont eu la possibilité de faire valoir leur point de vue à l'occasion de deux échanges d'écritures. Il ne sera dès lors pas donné suite aux requêtes de mesures d'instruction du recourant.

2. L'autorité intimée a refusé d'octroyer une autorisation de séjour au recourant en application des art. 62 let. a et c de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et de l'art. 5 de l'annexe I à l'accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Elle a notamment retenu qu'il avait fait l'objet de plusieurs condamnations, qu'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse valable du 19 octobre 2006 au 18 octobre 2009 avait été prononcée à son endroit et qu'il avait fait des déclarations mensongères dans le cadre de la procédure en vue d'obtenir une autorisation de séjour. Pour sa part, le recourant soutient que les infractions qu'il a commises étaient essentiellement consécutives à sa situation illégale en Suisse, qu'il ne les a pas tues dans le but d'obtenir une autorisation de séjour et que l'on peut raisonnablement penser qu'il ne récidivera pas. Il prétend à cet égard qu'aucune infraction ne lui est reprochée depuis 2008.

a) aa) Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

bb) Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (ci-après: CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables.

Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a de l'annexe I à l'ALCP).

cc) A l'instar des autres droits conférés par l'ALCP, le droit d'entrée ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, aux termes de l'art. 5 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, dont le cadre et les modalités sont définis par la directive 64/221/CEE et la jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE) (cf. art. 5 al. 2 de l'annexe I à l'ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP; arrêt du Tribunal fédéral - ci-après: TF - 2C_664/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1 et les références citées).

L'art. 3 al. 1 de la directive 64/221/CEE prévoit que les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu qui en fait l'objet. D'après l'art. 3 al. 2 de cette même directive, la seule existence de condamnations pénales ne peut pas motiver automatiquement de telles mesures. Conformément à la jurisprudence de la CJCE, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi ne suffit pas à justifier le recours, par une autorité nationale, à la notion de "l'ordre public" pour restreindre cette liberté; il faut une menace réelle et d'une certaine gravité, affectant un intérêt fondamental de la société (cf. arrêt du TF 2C_664/2009 précité consid. 4.1; ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182 et les arrêts cités de la CJCE, notamment Bouchereau du 27 octobre 1977, C-30/77, Rec. 1977, p. 1999, ch. 33-35; Orfanopoulos du 29 avril 2004, C-482/01, ch. 66; Commission des Communautés européennes c. Royaume des Pays-Bas du 7 juin 2007, C-50/06, ch. 43).

Tout automatisme qui reviendrait à prononcer une mesure d'éloignement du pays à la suite d'une condamnation pénale, sans véritablement tenir compte du comportement personnel de l'auteur de l'infraction ni du danger qu'il représente pour l'ordre public, est proscrit (arrêt précité Orfanopoulos, ch. 68 et 92). Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle pour l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et les arrêts cités de la Cour de justice, notamment Bouchereau, ch. 27 et 28; Commission c. Royaume des Pays-Bas, ch. 41; cf. également ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 qui souligne le « rôle déterminant » du risque de récidive); selon les circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183/184 et l'arrêt Bouchereau, ch. 29). Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499/500). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (cf. arrêt du TF 2C_664/2009 précité consid. 4.1; 2A.386/2004 du 7 avril 2005 consid. 4.5; ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185/186). En outre, comme lorsqu'il s'agit d'examiner la conformité d'une mesure d'éloignement prise à l'encontre de n'importe quel autre étranger, cette appréciation se fera dans le cadre des garanties découlant de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH RS 0.101) - en particulier de l'art. 8 qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) tout en prévoyant d'ailleurs des limites à l'exercice de ce droit (par. 2) - et en tenant compte du principe de la proportionnalité (ATF 130 II 176 consid. 3.4.2 p. 184 et ATF 2A.12/2004 consid. 3.3). Lorsqu’un étranger a enfreint l’ordre public, les éléments qu’il y a lieu de prendre en considération, indépendamment de la gravité de la faute commise, ont trait à la durée de son séjour en Suisse, à son intégration, à sa situation personnelle et familiale et au préjudice qu’il aurait à subir, avec sa famille du fait du départ forcé de Suisse (ATF 2A.626/2004 du 6 mai 2006 consid. 5.2; arrêt PE.2009.0555 du 16 mars 2010 consid. 3b p. 5).

La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse en matière de stupéfiants (ATF 2C_269/2007 du 8 octobre 2007 consid. 4.2; 122 II 433 consid. 2c p. 436), la protection de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue constituant incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant l'éloignement d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction grave à la loi sur les stupéfiants et les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants devant s'attendre à faire l'objet de mesures d'éloignement (PE.2009.0532 du 25 janvier 2010 et PE.2008.0333 du 26 mai 2009; ATF 2A.626/2004 du 6 mai 2005 consid. 5.2.2 et 2A.557/2005 du 21 octobre 2005 consid. 3.2).

b) En l'espèce, le recourant a commis des infractions pénales à réitérées reprises. En premier lieu, il a pénétré sur le territoire suisse et y a séjourné sans autorisation, violant de ce fait les prescriptions en matière d'entrée et de séjour sur le territoire helvétique. Il a ensuite régulièrement transgressé la législation en matière de stupéfiants en consommant et vendant du chanvre. Il a en outre été mis en cause dans une affaire de cambriolage. Pour ces raisons, il a été condamné en 2006 à 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, puis en 2008 à 70 jours-amendes avec sursis pendant quatre ans. Suite à une nouvelle récidive, il a été condamné à une peine privative de liberté de 50 jours et a purgé une peine d'emprisonnent de 80 jours, le sursis précédemment accordé ayant été révoqué. Il en outre fait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans prononcée par l'ODM le 19 octobre 2006 et d'une interdiction de pénétrer dans un secteur de la Ville de 3.******** pendant six mois décidée le 2 novembre 2006.

Il ressort clairement du dossier que le recourant s'est en définitive trouvé de manière constante en situation irrégulière. En premier lieu, il est entré en Suisse sans aucune autorisation à cette fin, y est resté et n'a pu être refoulé au motif qu'il ne possédait pas de pièce d'identité. L'on relèvera à cet égard qu'il a néanmoins pu contracter un mariage en Suisse alors qu'il avait prétendu jusqu'alors avoir perdu ses documents d'identité, ce qui a empêché l'exécution de son renvoi pendant plusieurs années. De plus, il a été régulièrement interpellé en possession de résine de chanvre. Il a en outre été établi qu'il se livrait au trafic de stupéfiants. Cela étant, il prétend dans son recours n'avoir commis aucune nouvelle infraction depuis 2008, ce qui est clairement démenti par le dossier, le recourant ayant été condamné en janvier 2009 pour infractions aux lois fédérales sur les étrangers et sur les stupéfiants commises le même mois, ce qui a engendré son emprisonnement pour une durée de 80 jours.

Partant, compte tenu du prononcé d'une interdiction d'entrée d'une durée de trois ans dont le recourant a empêché la mise en œuvre, de l'interdiction d'accès à un secteur de 3.******** qu'il n'a nullement respectée, des diverses condamnations pénales dont il a fait l'objet, du fait qu'il a récidivé alors qu'il avait déjà rencontré sa future épouse et entamé des démarches en vue de se marier et d'obtenir un titre de séjour et du fait qu'il n'a en définitive cessé de tenir des propos mensongers aux autorités, que ce soit dans le cadre des procédures pénales, de la procédure en vue de mariage ou encore de celle aux fins d'obtenir un permis de séjour, il apparaît que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de lui délivrer l'autorisation de séjour requise.

3. Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté aux frais du recourant qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 7 décembre 2009 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge d'A.X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 mai 2010

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.