TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 18 janvier 2011

Composition

M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et M. Jean W. Nicole, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourants

A. X.________, à 1********,

B. Y.________, à 1********,

tous les deux représentés par M^e Margaret ANSAH, avocate à Genève.

Autorité intimée

Service de la population, à Lausanne

Objet

Recours A. X.________ et B. Y.________ c/ décision du Service de la population du 2 novembre 2009 (refus d'autorisation de séjour en vue d'un partenariat enregistré)

Vu les faits suivants

A. A. X.________, ressortissant de Tunisie, né le 9 mai 1979, a rencontré B. Y.________, ressortissant suisse, au mois de janvier 2006 à Siegen, en Allemagne, où il effectuait des études en informatique auprès de la Fachhochschule Lausitz. Il est entré illégalement en Suisse au mois de janvier 2009 pour y rejoindre B. Y.________.

B. Le 7 mai 2009, A. X.________ et B. Y.________ ont demandé l'ouverture d'un dossier d'enregistrement d'un partenariat. Ils ont joint à leur demande un certificat de célibat de A. X.________, ainsi qu'un extrait des registres d'état civil.

C. Le 17 mars 2009, A. X.________ a déposé auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: SPOP) une demande d’autorisation de séjour en vue de faire enregistrer son partenariat avec B. Y.________. Il a joint à sa demande notamment une copie de la demande d'ouverture d'un dossier d'enregistrement d'un partenariat, ainsi qu'une attestation de prise en charge financière par B. Y.________. Il a également produit une copie de la décision de répartition intercantonale/internationale des éléments imposables pour 2006 de B. Y.________.

Le 17 avril 2009, le SPOP a imparti à A. X.________ un délai au 18 mai 2009 pour produire une copie de l'avis de clôture de la procédure préparatoire de l'enregistrement du partenariat enregistré. Il a réitéré sa demande de renseignements complémentaires le 18 juin 2009, en impartissant à l'intéressé un dernier délai au 17 juillet 2009 pour produire la copie de l'avis de clôture. Le prénommé a répondu par courrier du 17 juillet 2009 en indiquant être toujours en attente de cet avis. Il se référait en outre à un courrier du 17 mai qu'il aurait envoyé au SPOP; ce courrier ne figure pas au dossier.

Le 5 août 2009, le SPOP a fait part à A. X.________ de son intention de lui refuser l'octroi de l'autorisation de séjour en vue d'un partenariat au motif que cette dernière n'est accordée que lorsque la conclusion du partenariat enregistré est imminente, et notamment lorsque la date de la cérémonie a été fixée. Le SPOP a relevé que A. X.________ n'avait que partiellement répondu aux renseignements demandés le 17 avril 2009 et le 18 juin 2009, si bien qu'il n'était pas possible de déterminer si les conditions de la demande étaient remplies. De plus, le SPOP a constaté que l'intéressé était entré en Suisse sans visa dans le courant du mois de janvier 2009 et que, depuis lors, il y avait séjourné illégalement; le SPOP a relevé que selon l'art. 17 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), l'étranger qui séjourne en Suisse sans droit et qui y dépose une demande visant à obtenir une autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. Par ce courrier, le SPOP a également fait part à A. X.________ de son intention de lui fixer un délai pour quitter la Suisse.

Par courrier du 26 octobre 2009, A. X.________ a produit une attestation de l'état civil confirmant que les formalités de partenariat avaient été entreprises dès le 7 mai 2009 et que le dossier des intéressés était en cours d'examen auprès de la Direction de l'état civil, conformément aux dispositions légales applicables.

Par décision du 2 novembre 2009, le SPOP a refusé à A. X.________ une autorisation de séjour en vue d'un partenariat enregistré pour le motif que les conditions requises pour une telle autorisation n'étaient pas remplies. Il a imparti à l'intéressé un délai d'un mois dès la notification de la décision pour quitter la Suisse. La décision a été notifiée le 21 décembre 2010.

D. Le 8 décembre 2009, la Direction de l'état civil a informé le SPOP de l'état de la procédure préliminaire de partenariat enregistré entre A. X.________ et B. Y.________, constatant qu'après une analyse exhaustive du cas et des pièces du dossier, il ressortait que l'abus du droit au partenariat ne pouvait être qualifié de manifeste en l'espèce; la Direction de l'état civil émettait néanmoins de grands doutes pour l'avenir sur la réalité de cette union.

E. Par jugement du 26 février 2010, le Tribunal de police du Tribunal d'arrondissement de Lausanne a reconnu A. X.________ coupable de vol et de délit contre la LEtr au sens de son art. 115 al. 1 let. b. Pour ces motifs, il a été condamné à une peine privative de liberté de 60 jours.

F. Par acte du 1^er février 2010, A. X.________ et B. Y.________ (ci-après: les recourants) ont recouru contre la décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal.

A la demande du SPOP, le juge instructeur a imparti le 15 mars 2010 aux recourants un délai au 12 avril 2010 pour indiquer l'état d'avancement de la procédure de rectification des documents d'état civil de A. X.________.

Le 16 mars 2010, A. X.________ a produit une attestation de résidence en Allemagne. Le 17 mars 2010, il a produit à l'état civil un nouveau certificat de naissance et une nouvelle attestation de célibat rectifiés.

Par courrier du 25 mars 2010, l'état civil a constaté la fin de la procédure préparatoire d'enregistrement du partenariat en fixant un délai au 8 avril 2010 pour l'enregistrement du partenariat. B. Y.________ étant absent, il a été convenu qu'une date d'enregistrement serait fixée dès son retour prévu aux environs du 15 mai 2010.

Le 9 avril 2010, les recourants ont informé le juge instructeur qu'ils avaient fait parvenir à l'état civil les nouveaux documents d'état civil de A. X.________ rectifiés et avaient convenu avec l'état civil qu'une date d'enregistrement du partenariat serait fixée dès le retour de B. Y.________.

Sur requête du SPOP, le juge instructeur a imparti le 15 avril 2010 à A. X.________ un délai au 30 avril 2010 pour transmettre au SPOP une copie de la convocation de l'état civil de Lausanne en vue de l'enregistrement de son partenariat ou, à défaut, pour indiquer les raisons pour lesquelles la date de cette formalité n'avait pas encore été fixée.

Le 12 juillet 2010, le SPOP a informé le tribunal du fait que A. X.________ n'avait ni produit une copie de la convocation de l'état civil de Lausanne en vue de l'enregistrement de son partenariat ni fourni des explications à ce sujet, ainsi qu'il avait été invité à le faire le 15 avril 2010.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2. On peut se demander si B. Y.________, en qualité de partenaire non enregistré de A. X.________ à qui l'autorisation de séjour a été refusée, bénéficie de la qualité pour former recours au sens de la LPA-VD. La question peut néanmoins demeurer ouverte, dans la mesure où il est manifeste que A. X.________ a qualité pour former recours. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. Les recourants font valoir que leur droit d'être entendus a été violé dans la mesure où l'autorité intimée a pris sa décision sans attendre qu'ils se soient déterminés sur leur dossier et principalement le rapport d'audition administrative dans le cadre de la procédure préliminaire d'enregistrement de leur partenariat, distincte.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01]; art. 33 al. 1 LPA‑VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Il s'agit d'un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a; 118 Ia 104 consid. 3).

b) En l’espèce, il découle des éléments du dossier que les recourants ont largement pu s’exprimer et faire valoir leurs arguments avant qu’une décision ne soit prise à leur encontre. Interpellés par l'autorité intimée le 17 avril 2009 et le 18 juin 2009, les recourants ont donné des informations détaillées sur leur situation le 17 juillet 2009. Le 5 août 2009, l'autorité intimée les a informé qu'elle avait l’intention de révoquer l'autorisation de séjour de A. X.________ et a imparti à celui-ci un délai au 7 septembre 2009 pour se déterminer, ce que l’intéressé a fait. L'autorité intimée a rendu sa décision le 2 novembre 2009, soit presque huit mois après que l'intéressé avait déposé sa demande d'autorisation de séjour, laissant de la sorte aux recourants largement le temps de se déterminer. En outre, les recourants n'ont nullement démontré pourquoi la décision litigieuse aurait dû être prise seulement après qu'ils aient pu faire part de leurs déterminations dans le cadre de la procédure d'enregistrement du partenariat; on relève sur ce point que les deux procédures en cause sont distinctes, même si elles présentent des liens. Au vu de ces éléments, l’on ne saurait considérer qu’il y ait eu une quelconque violation du droit d’être entendu des recourants.

4. a) En cas de mariage imminent, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou d’établissement (permis B ou C) en application de l‘art. 30 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142) en relation avec l‘art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Une autorisation de séjour limitée peut également être délivrée après l'entrée en Suisse, si les conditions d'admission en vue de la préparation du mariage sont manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr et art. 6 OASA).

Aux termes de l’art. 52 LEtr, qui traite du partenariat enregistré, les dispositions du chapitre 7 consacré au regroupement familial et concernant le conjoint étranger s’appliquent par analogie aux partenaires enregistrés du même sexe.

Dans cette perspective, les dispositions réglant la préparation du mariage doivent s’appliquer à la procédure préparatoire de partenariat. Ainsi, en cas de partenariat imminent, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son partenariat avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou d’établissement en application de l’art. 30 let. b LEtr en relation avec l’art. 31 OASA. Selon les directives établies par l'Office fédéral des migrations (ch. 5.6.2.2.3, état 1^er juillet 2009), l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable.

Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1^er janvier 2000 (voir modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du 29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).

b) En l'espèce, les recourants n'avaient fourni, au moment de l'adoption de la décision litigieuse et malgré les différentes demandes et les délais accordés par les autorités compétentes, aucun document attestant du fait que la procédure préparatoire au partenariat était close et que la date de la cérémonie était fixée. Certes, la procédure en vue du partenariat a été ralentie dans un premier temps en raison des doutes de l'office de l'état civil et, par la suite, en raison de sa demande de rectification des documents d'état civil du recourant en raison d'une différence de graphie entre ceux-ci et son passeport ainsi que son attestation de domicile. Il n'en demeure pas moins qu'au moment de l'adoption de la décision litigieuse, la procédure préparatoire à l'enregistrement du partenariat n'était toujours pas close.

Par surabondance, force est de constater qu'en date du 12 juillet 2010, les recourants n'avaient toujours pas produit de document attestant de l'imminence de l'enregistrement, alors que la procédure préliminaire d'enregistrement du partenariat avait été initiée le 9 mai 2009, soit plus d'un an auparavant; bien plus, à l'heure où le tribunal statue, le partenariat paraît n'avoir toujours pas été enregistré, nonobstant la date du 8 avril 2010 fixée par l'état civil pour ce faire et bien que l'absence de B. Y.________ ait pris fin depuis lors (vers mi-mai 2010 conformément aux affirmations des recourants), soit il y a huit mois, alors que plus rien ne s'opposait dès lors à l'enregistrement.

c) Il en résulte que l'on ne pouvait pas considérer que l'enregistrement du partenariat aurait lieu dans un délai "raisonnable". Les exigences à la délivrance d'une autorisation de séjour de durée limitée n'étaient pas remplies. Le tribunal de céans rappelle en outre que, quant bien même les conditions de l'art. 30 LEtr seraient respectées, l'intéressé ne bénéficie d'aucun droit à une autorisation (art. 30 al. 1 et 17 al. 2 LEtr). Partant, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que le partenariat n'était pas imminent et la décision ne peut être qualifiée d'arbitraire.

5. Les recourants invoquent un cas individuel d'extrême gravité prévu par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, pour le motif qu'un retour en Tunisie pour y effectuer des démarches en vue d'une union homosexuelle exposerait concrètement A. X.________ à un risque de dénonciation et de condamnation pénale.

a) A teneur de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission, dont celles fixées à l’art. 17 LEtr, afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008. Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

b) Si l'homosexualité est certainement mal vue dans le monde musulman, le risque que A. X.________ soit exposé à des représailles en Tunisie n'est pas aussi grand qu'il le craint. Il n'est pas obligé d'annoncer publiquement son projet de partenariat enregistré ni son homosexualité. Il ne prétend pas, pour le surplus, vouloir s'installer en Tunisie avec son futur partenaire. Au demeurant, il convient d’admettre qu’il est possible de vivre son homosexualité dans certains pays musulmans, à condition de le faire discrètement (cf. les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral le 17 novembre 2008 (D-893/2008), concernant le Mali, et le 18 février 2008 (D-7019/2008), concernant le Nigeria, dans lequel le Tribunal administratif fédéral relève que si les rapports homosexuels y sont encore tabous et sévèrement punis par la loi, il n'en demeure pas moins que les homosexuels peuvent vivre relativement librement, dans la mesure où ils demeurent discrets sur leur orientation sexuelle, dans les grandes villes du sud du pays). Tout laisse à penser qu’il doit être possible d’en faire de même dans les grandes villes tunisiennes. Cela écarte tout risque concret de mauvais traitements, voire de torture au sens de l’art. 3 CEDH, disposition que les recourants n'ont du reste pas invoquée. Enfin, l'intéressé, jeune, sans enfant et en bonne santé, peut retourner sans difficultés particulières dans son pays d’origine où il a vécu jusqu’il y a cinq ans.

Le tribunal relève en outre que le respect de l'ordre juridique suisse par le requérant est un élément que l'autorité doit prendre en considération dans son appréciation relative à l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 let. b OASA). Or, le comportement de A. X.________ a fait l'objet d'une condamnation pénale par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne: l'intéressé a été reconnu coupable de vol et de délit contre la LEtr au sens de son art. 115 al. 1 let. b et a été condamné pour ces motifs à une peine privative de liberté de 60 jours. La condition posée par la disposition précitée n'est donc manifestement pas remplie.

c) En conclusion, on ne se trouve pas, en l’espèce, dans un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. Rien ne s’oppose à ce que A. X.________ retourne dans son pays et, à supposer que son projet de partenariat se concrétise depuis l’étranger, revienne ultérieurement en Suisse, si l’autorisation de séjour lui était délivrée en application de l’art. 42 al. 1 LEtr.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supportent les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 2 novembre 2009 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. X.________ et B. Y.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 janvier 2011

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.