TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 4 mars 2010
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Jean-Claude Favre et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Estelle Sonnay, greffière

 

Recourante

A. X.________, à 1******** VD, représentée par Me Mélanie FREYMOND, Avocate, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Décision du Service de la population (SPOP) du 17 décembre 2009 prononçant son renvoi de Suisse

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissante thaïlandaise née le 14 décembre 1976, est entrée en Suisse sans visa le 21 décembre 2002. Le 5 mars 2004, elle a épousé B. X.________, de nationalité suisse. Suite à son mariage, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial. Les époux n'ont pas eu d'enfant commun. B. X.________ a cependant eu une fille née d'une précédente union, confiée à la garde de la mère de celle-ci et A. X.________ est mère d'un garçon, resté en Thaïlande.

B.                               Le 15 octobre 2007, A. X.________ a demandé la prolongation de son autorisation de séjour. Par décision du 8 décembre 2008, le Service de la population (SPOP) a refusé le renouvellement du permis. Cette décision a la teneur suivante:

"LE SERVICE DE LA POPULATION
DECIDE
LE RENOUVELLEMENT DE L’AUTORISATION DE SEJOUR
EN FAVEUR DE
X.________ A., née le 14 décembre 1976, Thaïlande
Domiciliée: p.a. C.________, Avenue 2********, à 3********
EST REFUSEE

Motifs:

Il ressort du dossier de l’intéressée qu’elle est entrée en Suisse le 21 décembre 2002 et qu’elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour par regroupement familial auprès de son époux suisse compte tenu de son mariage le 5 mars 2004.

Les intéressés sont séparés depuis le mois de mars 2006. Dès lors, le motif initial de l’autorisation de séjour n’existe plus et le but du séjour doit être considéré comme atteint.

On relève en outre que:

- la vie commune de deux ans peut être considérée comme brève;

- le couple n’a pas l’intention de reprendre la vie commune;

- aucun enfant n’est issu de cette union;

- l’intéressée n’a pas d’attaches particulières dans notre pays.

Ainsi ce mariage est vidé de toute substance et l’invoquer pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour est constitutif d’un abus de droit au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

En conséquence, la poursuite de son séjour ne se justifie plus et ne peut plus être autorisée en application des articles 4, 7 alinéa 2 de la Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 ainsi que des directives fédérales en la matière.

Partant, un délai de un mois, dès notification de la présente, lui est imparti pour quitter notre territoire."

C.                               Par acte du 30 décembre 2008 de son conseil, A. X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à l'annulation de la décision et au renouvellement de son autorisation de séjour.

Par arrêt du 4 juin 2009 (cause PE.2008.0526), la CDAP a rejeté le recours. Elle a considéré en substance que l'union conjugale était définitivement rompue, de sorte que c'était à juste titre que le SPOP avait refusé la prolongation du permis de séjour de la recourante au titre de regroupement familial. La CDAP a également considéré que l'on ne pouvait faire grief à l'autorité intimée de n'avoir pas transmis le dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) en vue de la délivrance d'un permis de séjour délivré dans un cas de rigueur (prévu à l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) applicable au cas d'espèce et réglé depuis le 1^er janvier 2008 à l'art. 31 al. 1 let. b LEtr).

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. X.________ s'est pourvue contre l'arrêt de la CDAP auprès du Tribunal fédéral. Par arrêt du 10 septembre 2009, le Tribunal fédéral a rejeté ce recours, considérant que c'était à bon droit que la CDAP avait refusé de renouveler le permis de séjour de l'intéressée.

D.                               Le 29 septembre 2009, le SPOP a avisé A. X.________ qu'il avait l'intention de prononcer à son endroit une décision formelle de renvoi de Suisse.

Après plusieurs demandes de prolongation du délai imparti par l'autorité pour lui permettre de se déterminer, A. X.________ a fait savoir au SPOP, dans une lettre du 14 décembre 2009 de son avocate, qu'elle s'opposait à son renvoi de Suisse, ayant décidé d'entreprendre des démarches en vue d'épouser le ressortissant italien, titulaire d'un permis C, avec lequel elle vivait depuis le début de l'année et précisant que son divorce d'avec B. X.________ avait été prononcé le 23 novembre 2009 par le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.

E.                               Le 17 décembre 2009, le SPOP a prononcé le renvoi de Suisse de A. X.________ et lui a imparti un délai au 1^er février 2010 pour quitter la Suisse. Il a retenu les motifs suivants :

"LE SERVICE DE LA POPULATION
PRONONCE
LE RENVOI DE SUISSE DE
A. X.________, née le 14 décembre 1976, Thaïlande
domiciliée c/o D.________, Av. 4********, à 1********

En date du 8 décembre 2008, notre Service a refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour en faveur de Mme A. X.________ et lui a imparti un délai de départ pour quitter le territoire vaudois. Il est constaté que cette décision est désormais en force et exécutoire.

En référence à l'article 66 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et à la récente jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (arrêt C-2918/2008), il appartient dorénavant à l'autorité cantonale de prononcer le renvoi de Suisse.

Par ailleurs, le fait que Mme X.________ (sic) X.________ ait décidé d'entamer des démarches en vue d'épouser M. D.________, ressortissant italien, titulaire d'une autorisation d'établissement n'est pas relevant conformément aux articles 17, alinéa 1 LEtr et 6, alinéa 2 OASA.

En conséquence, le renvoi de Suisse est prononcé par la présente à l’endroit de Mme A. X.________ et un délai au 1^er février 2010 lui est imparti pour quitter la Suisse."

F.                                Agissant en temps utile, compte tenu des féries, par l'intermédiaire de son avocate, le 1^er février 2010, A. X.________ a recouru contre la décision du SPOP auprès de la CDAP, concluant, avec dépens, principalement, à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est octroyée, sous réserve de l'approbation de l'ODM, subsidiairement, à sa réforme en ce sens que le SPOP est invité à proposer l'octroi d'une admission provisoire en sa faveur à l'ODM et, plus subsidiairement, à l'annulation de la décision déférée, le dossier étant retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

G.                               La recourante a été dispensée d'effectuer une avance de frais.

H.                               Le 4 février 2010, le SPOP a produit son dossier et indiqué que la recourante et D.________ avaient été convoqués auprès de l'Office de l'état civil de 3******** en vue de la procédure préparatoire de mariage qui se déroulera le 22 février 2010.

I.                                   Le tribunal a statué par voie de circulation, suivant la procédure prévue par l'art. 82 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36).

Considérant en droit

1.                                La décision attaquée est fondée sur l'art. 66 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Celle-ci prévoit notamment ce qui suit:

Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé

¹ Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.

² Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.

³ Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire.

(…)

Art. 69 Décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion

¹ L’autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l’expulsion d’un étranger dans les cas suivants:

a.    le délai imparti pour son départ est écoulé;

b.    l’étranger peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;

c.    l’étranger se trouve en détention en vertu de l’art. 76 ou 77 et la décision de renvoi ou d’expulsion est exécutoire.

² Si l’étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats, l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix.

La recourante conteste la décision attaquée en invoquant l'art. 83 LEtr, qui prévoit ce qui suit:

Art. 83 Décision d’admission provisoire

¹ L’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

² L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats.

³ L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.

⁴ L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

⁵ …

⁶ L’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.

⁷ L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas suivants:

a.    l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 du code pénal;

b.    l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

c.    l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger.

⁸ Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi est admis provisoirement.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est au stade de l'exécution forcée de la décision de renvoi que l'examen du principe de non-refoulement (art. 83 LEtr) doit avoir lieu et non au moment du prononcé de la mesure de renvoi, même si celle-ci fixe un délai de départ (ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2007 consid. 2.2; 2A.328/2006 du 11 septembre 2006 consid. 5; v. p. ex. PE.2009.0426 du 17 septembre 2009; PE.2009.0287 du 5 août 2009; PE.2008.0462 du 28 juillet 2009). La recourante devrait donc être renvoyée à invoquer l'art. 83 LEtr, pour réclamer son admission provisoire par l'ODM, dans le cadre de l'art. 69 LEtr, c'est-à-dire (selon le titre même de cette disposition) lors de la décision d'exécution du renvoi qui sera prise ultérieurement.

On observe au passage qu'on peut se demander à quoi sert la décision attaquée, du 17 décembre 2009, qui prononce le renvoi et indique être rendue en application de l'art. 66 LEtr, alors qu'un délai de départ avait déjà été imparti à le recourante dans la décision du SPOP du 8 décembre 2008, désormais en force. Le simple fait que cette précédente décision fixe un délai de départ, comme le prévoit l'art. 66 al. 2 LEtr, en faisait déjà une décision de renvoi au sens de cette disposition (PE.2009.0426 du 17 septembre 2009).

2.                                Il est vrai que le tribunal de céans a considéré que lorsque la question du refus d'une autorisation a été définitivement tranchée, la décision de renvoi qui intervient ensuite peut être qualifiée de décision d'exécution. Il appartient alors à l'autorité cantonale qui statue sur un tel renvoi, d'examiner si le renvoi est possible, licite ou raisonnable. Dans la négative, l'autorité cantonale pourra proposer une admission provisoire au sens de l'art. 83 LEtr à l'ODM qui est l'autorité compétente (PE.2009.0090 du 27 octobre 2009; cet arrêt renverse apparemment la jurisprudence selon laquelle le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'ODM en vue d'une admission provisoire n'est pas une décision au sens des art. 5 al. 1 PA et 3 al. 1 LPA si bien que le recours serait irrecevable, v. p. ex. PE.2009.0287 du 5 août 2009, PE.2009.0008 du 27 mars 2009, avec les nombreuses réf. citées).

En l'espèce, le refus de prolonger la précédente autorisation de la recourante a été définitivement confirmé par le Tribunal cantonal le 4 juin 2009 puis par le Tribunal fédéral le 10 septembre 2009. Il y aurait alors lieu de considérer la décision attaquée, rendue le 17 décembre 2009 en application de l'art. 66 LEtr, comme une décision d'exécution du renvoi au sens de l'art. 69 LEtr, et d'examiner si l'une ou l'autre des conditions de l'art. 83 LEtr sont remplies.

3.                                S'agissant de l'application de l'art. 83 LEtr, on peut d'emblée écarter les hypothèses des alinéas 2 et 4 de cette disposition car rien ne rend impossible le retour de la recourante dans son pays d'origine et elle n'y sera aucunement en danger.

C'est de l'art. 83 al. 3 LEtr que le recourante se prévaut pour soutenir que son renvoi de Suisse n'est pas licite, excipant d'une violation du droit international, en particulier de l'art. 8 CEDH consacrant le respect du droit à la vie privée et familiale dès lors qu'elle va prochainement se marier avec un ressortissant italien titulaire d'un permis d'établissement avec lequel elle vit depuis le 23 décembre 2008 et qu'un renvoi la contraindrait à se séparer de son fiancé et entraverait ainsi les démarches entreprises pour le mariage.

Il est exact (v. p. ex. PE.2008.0501 du 21 avril 2009) qu'un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Cependant, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH, si ce n'est à des conditions très restrictives impliquant notamment, en l'absence d'une relation durant depuis longtemps, l'imminence du mariage. Il faut cependant bien voir, comme le souligne la doctrine, que le droit d'invoquer les engagements de la Suisse relevant du droit international, en particulier l'art. 8 CEDH protégeant la vie privée et familiale, doit s'exercer primairement dans le cadre d'une procédure de demande d'une autorisation de séjour (Zünd in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, Zurich 2008, n. 12 ad. art. 83 LEtr). Tel n'est pas l'objet de la présente procédure, qui porte sur le renvoi de la recourante à la suite du non renouvellement de sa précédente autorisation de séjour. Il incombera donc à la recourante de déposer devant l'autorité de première instance une telle demande, dont l'examen pourra d'ailleurs s'effectuer plus aisément dès lors que dans l'intervalle, elle aura probablement répondu à la convocation qu'elle a reçue pour le 22 février 2010 en vue de la procédure préparatoire de mariage. Il n'y a en revanche pas lieu que le tribunal suspende la procédure pour se faire transmettre au fur et à mesure les étapes successives de cette procédure matrimoniale.

En résumé, la conclusion de la recourante tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour sort de l'objet du litige et sa conclusion subsidiaire tendant à son admission provisoire par l'ODM est prématurée en l'absence d'une décision du SPOP sur une demande d'autorisation en vue de mariage.

Le recours est ainsi rejeté et la décision attaquée confirmée. L'arrêt sera cependant rendu sans frais, mais la recourante n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue par le Service de la population (SPOP) le 17 décembre 2009 est confirmée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 4 mars 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.