TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 10 août 2010

Composition

M. François Kart, président; Jean W. Nicole et François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourante

 

X.______________, à 1.************, représentée par Me Shahram DINI, avocat à Genève.

  

Autorité intimée

 

Service de l'emploi, à Lausanne   

  

Autorité concernée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Sanction administrative  

 

Recours X.______________ c/ décision du Service de l'emploi du 20 janvier 2010 - Infraction au droit des étrangers

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.______________ (ci-après: X._______________) a son siège à 1.************ (Zurich) et a pour but le développement et l’exploitation de centres de fitness/health clubs ainsi que de toutes activités commerciales y relatives. Elle exploite quatre centres en Suisse dont le Y._______________ à Lausanne (ci-après aussi: Y._______________).

B.                               Le 10 juillet 2007, le Service de l’emploi (SDE) a communiqué à Y._______________ qu’il avait constaté qu’il avait engagé une personne d’origine tunisienne et que celle-ci avait commencé à travailler sans autorisation. Il lui rappelait qu’il était déjà intervenu pour des faits semblables en 2006 et qu’il lui avait adressé une sommation le 9 novembre 2006. Compte tenu des circonstances du cas d’espèce, il ne prononcerait toutefois pas de sanction supplémentaire mais lui adressait une ultime sommation (en gras et souligné dans le courrier du SDE). Toute infraction future amènerait à prendre des sanctions immédiates au sens de l’art. 55 de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE; aujourd’hui abrogée).

C.                               Le 14 avril 2008, X._______________ a déposé auprès du SDE une demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de Z._______________, ressortissante lettone, titulaire d’un master en management de l’environnement et d’une maîtrise en sciences sociales de l’université de Lettonie, qu’elle souhaitait engager en qualité d’Administration Manager selon contrat de travail de durée indéterminée (signé par la suite le 20 avril 2008). Le salaire mensuel brut prévu par ce contrat était de 4'000 fr. avec la possibilité de percevoir un bonus mensuel de 500 fr. payé trimestriellement.

D.                               Le SDE a refusé la demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de Z._______________ par décision du 11 juin 2008. Il a en particulier considéré que la requérante n’avait pas fait tout ce qui était possible pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail et relevé que le salaire offert paraissait relativement peu élevé par rapport aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession, compte tenu des qualifications de l’intéressée.

E.                               Par acte du 11 juillet 2008, X._______________ a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal et a conclu à l’annulation de celle-ci, respectivement à sa réforme en tant qu’une autorisation de séjour avec activité lucrative devait être octroyée à Z._______________. X._______________ a également requis l’effet suspensif.

Par décision incidente du 24 juillet 2008, le juge instructeur a octroyé des mesures provisionnelles et a autorisé Z._______________ à poursuivre son séjour et son activité lucrative pour X.______________ jusqu’à droit jugé.

F.                                Par arrêt du 24 février 2009 (cause PE.2008.0260), la CDAP a rejeté le recours et confirmé la décision du SDE du 11 juin 2008. Elle a estimé que X._______________ n’avait pas fait les efforts requis pour trouver du personnel sur le marché indigène du travail dès lors qu’elle s’était contentée d’annoncer le poste via son site Internet, à l’exclusion de toutes autres démarches. Cela considéré, elle n’a pas examiné le second motif invoqué par l’autorité intimée relatif au montant de la rémunération.

G.                               Par décision du 2 octobre 2009, le SDE a refusé une nouvelle demande de main-d’œuvre étrangère en faveur de Z._______________ déposée le 7 septembre 2009 par X._______________. Dans le cadre de cet examen, le SDE a constaté que Z._______________ avait été employée par X._______________ jusqu’au 31 mai 2009, malgré le refus du SDE du 11 juin 2008.

H.                               Le 20 octobre 2009, les inspecteurs du SDE se sont rendus dans les locaux de Y._______________. Le 6 novembre 2009, X._______________ a été invitée à se déterminer sur l’emploi de Z._______________ jusqu’au 31 mai 2009.

I.                                   Le 20 janvier 2010, le SDE a rendu une décision disposant que toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par Y._______________ à Lausanne, à compter dudit jour et pour une durée de douze mois, serait rejetée (non-entrée en matière). La décision était motivée par le fait que Y._______________ avait été sanctionnée en 2007 pour infraction au droit des étrangers, qu’elle n’avait pas respecté la décision du SDE du 11 juin 2008 concernant Z._______________ et qu’il avait en outre été constaté lors du contrôle que A._______________ avait débuté son activité auprès de Y._______________ le 1er octobre 2009 sans autorisation de travail (requête établie le 25 novembre 2009 après le contrôle du SDE).

Le même jour, le SDE a également rendu une décision par laquelle il mettait les frais de contrôle, à hauteur de 900 fr., à charge de Y._______________ à Lausanne.

J.                                 Par acte du 22 février 2010, X._______________ (ci-après: la recourante) a interjeté recours auprès de la CDAP contre la décision prononçant une non-entrée en matière pour une durée de douze mois pour toute demande de travailleurs étrangers et conclut à l’annulation de celle-ci. Elle a également requis l’effet suspensif. Elle invoque une constatation inexacte des faits pertinents et un abus du pouvoir d’appréciation. Elle expose que, par décision incidente du 24 juillet 2008, le juge instructeur de la CDAP avait octroyé l’effet suspensif au recours et autorisé Z._______________ à poursuivre son séjour et son activité lucrative dans le canton jusqu’à droit jugé dans la cause PE.2008.0260. Ainsi la durée de l’infraction qui a été retenue contre elle doit être réduite d’autant qu’a duré l’effet suspensif octroyé au recours. Elle estime dès lors que la durée de la sanction est manifestement excessive compte tenu des circonstances de l’espèce.

K.                               Le SDE s’est déterminé le 14 avril 2010. Il estime que la quotité de la sanction n’est pas excessive, même en tenant compte de l’effet suspensif qui avait effet jusqu’au 24 février 2009.

 

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2.                                Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

« 1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

« 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3 (…) ».

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité).

Les directives de l'ODM consacrent leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) qui rappelle notamment ce qui suit:

« Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.

D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les conditions de travail et de rémunération,

● le paiement des prestations sociales,

● l'attitude de l'employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois) ».

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (voir arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

3.                                En l’espèce, la recourante a déjà fait l’objet d’une sommation le 9 novembre 2006, puis d’une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour infraction à la LEtr. A l’automne 2009, les inspecteurs du SDE ont constaté que Z._______________ avait été employée du 21 avril 2008 jusqu’au 31 mai 2009, et que A._______________ avait débuté son activité auprès de Y._______________ le 1er octobre 2009 sans autorisation (requête établie le 25 novembre 2009 après le contrôle du SDE). Pour ce qui est de Z._______________, on ne saurait prendre en compte la période du 24 juillet 2008 au 24 février 2009 dès lors que, pendant cette période, l’intéressée pouvait travailler au bénéfice de la décision sur mesures provisionnelles rendue par le juge instructeur le 24 juillet 2008 dans la cause PE.2008.0260. La recourante pouvait de bonne foi se fonder sur cette décision pour garder à son service Z._______________. Ce n’est ainsi qu’avant le 24 juillet 2008 et qu’à partir du 24 février 2009 que l’on peut considérer que la recourante commettait une infraction à la LEtr, ce qui implique que la durée de l’engagement illégal est de six mois. Quant à l’infraction en relation avec A._______________, celle-ci est établie dès lors que la prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales (cf. PE.2009.0053 du 26 mai 2009). Cette infraction n’est au demeurant pas contestée. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a qualifié de répréhensible le comportement de la recourante. Celle-ci ayant fait l’objet de deux sommations déjà, le SDE pouvait sans violer le principe de proportionnalité infliger une sanction de blocage des autorisations.

b) Il reste à examiner la proportionnalité de la quotité de la sanction. Selon les directives précitées, le blocage des autorisations peut valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas: trois, six, douze mois. Il ressort de la jurisprudence que des sanctions de un ou deux mois sont également prononcées (cf. ci-dessous).

Dans les rares cas tranchés jusqu’à présent par le tribunal de céans, il apparaît que le SDE n’avait jamais prononcé une sanction de blocage des autorisations d’une durée aussi importante que douze mois. Pour ce qui concerne la durée de la sanction, dans l’affaire PE.2009.0053 du 26 mai 2009, alors que l’entreprise avait déjà reçu une sommation et ultime sommation, la sanction n’était que d’un mois pour l’emploi d’un étranger durant un mois environ. Dans le cas GE.2008.0112 du 21 octobre 2008, la recourante avait déjà reçu une sommation au sens de l'art. 55 OLE pour avoir employé un ressortissant étranger, qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail. Au regard de la nouvelle infraction commise (deux ressortissants étrangers employés sans droit), une sanction d'une durée de trois mois avait été prononcée et confirmée. Par ATF 2C_357/2009du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes).

En l’espèce la sanction est de douze mois. Elle est largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées par le tribunal de céans, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves que dans lesdites affaires. L’autorité n’a pas indiqué pour quelles raisons elle a prononcé la sanction maximale dans le cas d’espèce. En d’autres termes, la décision attaquée souffre d’un défaut de motivation en ce qui concerne la quotité de la sanction infligée, ce qui ne permet pas au tribunal d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

Cette situation n'est pas conforme à l'exigence de motivation de l'art. 42 let. c LPA-VD. L'art. 42 let. c LPA-VD prévoit en effet qu'une décision doit indiquer les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. Dans ce cas de figure, la jurisprudence a déjà considéré à maintes reprises qu'il n'appartient pas au tribunal de reconstituer, comme s'il était l'instance précédente, l'état de fait ou la motivation qu'aurait dû comporter la décision attaquée (cf. notamment PE.2009.0010 du 1er mai 2009; BO.2008.0060 du 31 octobre 2008; AC.2008.0083 du 28 juin 2008; PS.2007.0094 du 12 juin 2008; PS.2007.0223 du 5 juin 2008 et les nombreuses références citées). Il n'y a dès lors pas lieu que le tribunal mène plus loin l'analyse du dossier pour déterminer si la solution de la décision attaquée pourrait trouver une justification.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision motivée sur la question de la durée de la sanction. Il est statué sans frais; la recourante a droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 20 janvier 2010 est annulée et le dossier est renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                Il est statué sans frais.

IV.                              L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du Service de l'emploi, versera à la recourante une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 10 août 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:


 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’Office fédéral des migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.