TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 12 mai 2010
Composition	M. Pascal Langone, président; MM. Raymond Durussel et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Christiane Schaffer, greffière.

 

Recourants

1.

A.________, 1.********, à 2.********, représenté par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,

 

2.

B.________, à 2.********, représentée par Me Thierry AMY, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.________, 1.********, c/ décision de la Service de l'emploi du 27 janvier 2010 refusant la demande portant sur l'octroi d'un permis de travail en faveur de B.________.

 

Vu les faits suivants

A.                                B.________, ressortissante iranienne née le 6 septembre 1983, est entrée en Suisse le 25 janvier 2000 avec sa famille. Son père étant diplomate, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour délivrée par le canton de Genève. Elle y a terminé sa scolarité, avant d'entreprendre des études d'architecture à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Le 15 juillet 2003, alors que son père avait  terminé sa mission à 3.********, elle a sollicité, toujours à Genève, l'octroi d'une autorisation de séjour, afin de poursuivre ses études à l'EPFL, précisant qu'elle quitterait la Suisse dès qu'elle les aurait terminées et retournerait dans son pays pour y travailler. Une autorisation de séjour pour études lui a été délivrée le 5 août 2003, valable jusqu'au 15 juillet 2004. Le 5 juillet 2004, B.________ a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour pour études, toujours à l'EPFL, auprès des autorités vaudoises. Elle a annoncé le 12 juillet 2004 à l'Office cantonal de la population (OCP) du canton de Genève son départ de 3.******** pour 2.********.

B.                               Retournée en Iran pour y passer des vacances en juillet 2004, B.________ n'a pas pu quitter l'Iran le 13 août 2004, car elle n'était plus au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. Par lettre du 19 août 2004 au Consulat de Suisse en Iran, elle expliquait notamment devoir retourner le plus vite possible en Suisse pour y passer des examens à l'EPFL début septembre. Le 6 septembre 2004, elle a obtenu un visa de trois mois l'autorisant à entrer en Suisse et le 5 novembre 2004, le Service de la population du canton de Vaud (SPOP) lui a délivré une autorisation de séjour pour études, toujours auprès de l'EPFL, autorisation prolongée par la suite, la dernière fois le 10 décembre 2008, avec une validité limitée au 31 octobre 2009. B.________ a terminé avec succès son cursus en juillet 2009, obtenant un Master of Science MSc en Architecture délivré le 3 octobre 2009 par l'EPFL.

C.                               Le 19 octobre 2009, le bureau d'architecture 1.******** (ci-après : 1.********), représenté par A.________, a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager B.________ dès le 15 octobre 2009 comme architecte pour une durée indéterminée. Un contrat de travail a été produit.

D.                               Le 2 novembre 2009, le SPOP a écrit à B.________ pour lui demander quelles étaient ses activités actuelles. Par lettre du 16 novembre 2009, la prénommée a notamment expliqué qu'après dix ans passés en Suisse, dont six ans d'études en architecture, elle souhaitait y faire sa première expérience professionnelle et avait accepté la proposition du bureau 1.********. En septembre 2008, elle avait en outre déposé un dossier en vue de sa naturalisation. Dans une lettre de motivation du 19 novembre 2009, 1.******** a demandé que l'intéressée, en tant que diplômée de l'EPFL, puisse être mise au bénéfice de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Elle avait déjà travaillé comme stagiaire durant ses études et avait montré ses compétences. Il était notamment précisé qu'il serait dommage de perdre une personne de cette qualité dans une conjoncture de la construction où il était difficile de trouver du personnel de qualité.

E.                               Par décision du 7 janvier 2010, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé la demande du bureau 1.******** au motif suivant : "Les renseignements demandés lors de notre dernier courrier ne nous ayant pas été fournis à ce jour, nous ne pouvons par conséquent entrer en matière."

Le 22 janvier 2010, 1.******** a produit au Service de l'emploi, un certain nombre de pièces, soit une nouvelle lettre de motivation datée du 22 janvier 2010  dans laquelle l'employeur relevait notamment avoir pris contact avec les stagiaires qui venaient de terminer leurs études à l'EPFL, parmi lesquels deux étudiants avaient décliné une offre d'engagement, soit une Suissesse et un ressortissant albanais. Etaient aussi annexés un contrat de travail, le cahier des charges de l'employée et une description des activités du bureau 1.********.

Le 27 janvier 2010, le Service de l'emploi a écrit au bureau 1.******** que les éléments fournis ne lui permettaient pas de modifier sa décision du 7 janvier 2010. Il a précisé que selon la pratique en vigueur, l'admission d'architectes ressortissants d'Etats tiers ne pouvait être admise que lorsque l'engagement se justifiait par l'existence de mandats dans le pays de l'intéressé ou dans des pays où celui-ci avait acquis une certaine expérience.

Le 26 février 2010, A.________ a interjeté un recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal contre "la décision du 27 janvier 2010". Par courrier du 23 mars 2010, l'étude BCCC Avocats Sàrl a informé le tribunal qu'elle avait été consultée par 1.******** et B.________ pour défendre leurs intérêts. Le 1^er avril 2010, l'étude précitée a produit un mémoire de recours et un bordereau de pièces, requérant l'effet suspensif, concluant principalement à la réforme de la décision du Service de l'emploi du 27 janvier 2010 en ce sens qu'une autorisation de séjour et de travail soit accordée à l'intéressée, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité pour nouvelle décision. Des pièces complémentaires ont été produites le 12 avril 2010.

F.                                 Le tribunal a statué par voie de circulation.  

Considérant en droit

1.                                a) Aux termes de l'art. 74 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), les décisions finales sont susceptibles de recours. L'art. 77 LPA-VD prévoit que le recours administratif s'exerce dans un délai de trente jours dès la notification de la décision attaquée.

En l'espèce, l'autorité intimée a rendu une décision refusant la demande présentée par les recourants en date du 7 janvier 2010, décision dont la deuxième page indiquait les bases légales, les voies de droit, ainsi que le motif ayant conduit au refus. S'agissant des voies de droit, il était précisé ce qui suit :

"La présente décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public, Av. Eugène Rambert 15, 1014 Lausanne.

Le recours avec indication des motifs et des conclusions doit être remis dans les trente jours dès la communication de la décision attaquée à l'autorité de recours. Il doit être daté et signé du recourant ou de son mandataire."

Après avoir reçu la décision précitée, les recourants se sont adressés une nouvelle fois, par courrier du 22 janvier 2010, à l'autorité intimée pour lui demander, pièces à l'appui, de leur accorder l'autorisation sollicitée. Ils n'ont pas indiqué qu'il s'agissait d'un recours et l'autorité intimée n'a d'ailleurs pas traité la demande comme un recours. Lorsque l'autorité intimée a confirmé, par lettre du 27 janvier 2010, la décision rendue le 7 janvier 2010, 1.******** a adressé un recours au Tribunal cantonal par pli recommandé déposé à la poste le 26 février 2010, précisant qu'il recourait contre "la décision du 27 janvier 2010 du Service de l'emploi à ma demande n. 157226 en faveur d'un permis de travail pour Madame B.________". Invité par le tribunal à produire la décision litigieuse, il a envoyé copie de la lettre du 27 janvier 2010, à laquelle était agrafée la deuxième page de la décision du 7 janvier 2010 mentionnant notamment le délai de recours, ce qui pouvait laisser croire que l'autorité avait ouvert un nouveau délai. Or, tel n'est pas le cas, comme le montre le dossier produit par le Service de l'emploi.

Il résulte de ce qui précède que le recourant disposait d'un délai de trente jours à compter de la notification de la décision du 7 janvier 2010 pour recourir. Daté du 25 février 2010, le recours paraît manifestement tardif, partant irrecevable. Toutefois, à supposer même que le recours soit considéré comme recevable, il devrait de toute manière être rejeté pour les motifs développés sous ch. 2 ci-après.

b) Le litige porte sur le refus du Service de l'emploi de délivrer un permis de travail à un employeur qui souhaite engager un ressortissant d'un Etat tiers. Les arguments invoqués à l'appui du recours portent essentiellement sur le parcours de vie de la recourante, son absence de liens avec son pays d'origine et son intégration en Suisse où elle a présenté une demande de naturalisation. Dans la mesure où il tend à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de la recourante, de manière à lui permettre de rester dans le pays et ne pas la contraindre à retourner en Iran (admission provisoire, voire cas de rigueur), le recours n'est pas recevable, seuls les arguments et conclusions en lien avec la demande d'emploi faisant l'objet du litige.

2.                                a) Les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative sont précisées aux art. 18 à 26 LEtr. L'art. 18 LEtr prévoit ce qui suit :

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :

a.   son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur a déposé une demande;

c.   les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Aux termes de l'art. 21 LEtr qui traite de l'ordre de priorité :

"¹Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

²Sont considérés comme travailleurs en Suisse :

a.   les Suisses;

b.   les titulaires d'une autorisation d'établissement;

c.   les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative.

Selon les directives édictées par l'Office fédéral des migrations (Directives ODM [version 20.8.09], I. Domaine des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.3.2 Ordre de priorité, 4.3.2.1 Principe), le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail. Il est retenu en faveur des travailleurs indigènes et des ressortissants de l'UE/AELE dont le statut est régi par l'ALCP et qui ont droit à l'admission. Sont considérés comme travailleurs indigènes, outre les citoyens suisses, les étrangers établis, les demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailleur (art. 21, al. 2, LEtr). Par conséquent, les ressortissants d'Etats tiers ne pourront être admis que si aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'espace UE/AELE ne peut être recruté pour occuper l'emploi en question. (…) (Directives ODM, ch. 4.3.2.1 al. 2). Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (Directives ODM, ch. 4.3.2.1 al. 3). S'agissant des efforts de recherche, l'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l'étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l'activité en question (Directives ODM, ch. 4.3.2.2).

b) L'art. 30 LEtr prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment dans le but suivant :

"(…)

i.    faciliter l'exercice d'une activité lucrative aux titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans la mesure où l'activité revêt un intérêt scientifique prépondérant.

(…)"

L'art. 47 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit ce qui suit :

"Des autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées à des étrangers titulaires d'un diplôme universitaire suisse si :

a.   leur activité lucrative revêt un intérêt scientifique prépondérant et sert notamment la recherche scientifique fondamentale ou l'application de nouvelles technologies;

b.   il existe une demande d'un employeur (art. 18, let. b, LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes, si les conditions financières sont remplies et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont satisfaites (art. 19, let. b, LEtr);

c.   les nombres maximums sont respectés (art. 20 LEtr);

d.   les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr);

e.   le logement du requérant est approprié (art. 24 LEtr)."

 Selon les directives ODM (I. Domaine des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.7 Activité lucrative après des études en Suisse [art. 47 OASA]), la réglementation de l'art. 47 OASA permet aux entreprises et aux instituts de recherche présents en Suisse de recruter des spécialistes hautement qualifiés ayant auparavant terminé avec succès des études en Suisse. Les étrangers qui ont mené à bien une formation en Suisse peuvent se voir attribuer une autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour (al. 1). Sont concernés des scientifiques qualifiés dans des domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances acquises dans un secteur où la main-d'œuvre et insuffisante. En règle générale, il s'agit de travaux scientifiques portant sur la recherche et le développement ou sur l'application de nouvelles technologies ou de l'utilisation de savoir-faire acquis dans des domaines d'activité qui servent manifestement les intérêts économiques du pays. Une activité lucrative sert les intérêts économiques du pays lorsque le marché du travail a besoin de main-d'œuvre pour exercer une activité en adéquation avec la formation de l'étranger concerné. Cette règle garantit que la disposition soit appliquée lorsqu'il existe bel et bien, dans une discipline donnée, une pénurie de main-d'œuvre (al. 2). Demeurent exclus les domaines généraux n'ayant aucun lien qualifié avec les études menées à bien (p. ex. tâches administratives ou attributions sans rapport avec les études) (al. 3).

Dans sa jurisprudence, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a précisé que même s'agissant d'un spécialiste – ingénieur EPFL ayant obtenu un Master en systèmes de communication et ayant participé au développement d'un logiciel  – l'employeur était tenu de procéder à des recherches d'emploi, conformément à l'art. 21 al. 1 LEtr et aux directives ODM (PE.2008.0404 du 15 décembre 2008 consid. 1b).

3.                                a) En l'espèce, 1.******** souhaite engager une ressortissante iranienne qui a terminé ses études d'architecture à l'EPFL par l'obtention d'un Master of Science MSc en Architecture. A.________ a précisé qu'il exploitait seul ce bureau et qu'il lui était difficile non seulement de trouver quelqu'un qui ait les connaissances requises, mais surtout avec qui il pourrait travailler au quotidien. B.________ avait déjà travaillé pour lui comme stagiaire, tant pour du travail de bureau que sur les chantiers où elle s'était montrée très à l'aise. Ses compétences architecturales et sa bonne humeur avaient été des atouts remarqués et appréciés de lui-même et de ses employés de l'époque. Il avait ainsi proposé à l'intéressée de l'engager au terme de ses études. Il ajoutait qu'il serait difficile pour lui financièrement et en temps de devoir chercher quelqu'un d'autre et surtout dommage de perdre une personne de cette qualité, dans une conjoncture en matière de construction où le personnel de qualité était rare.

b) Les qualités de l'intéressée ne sauraient être mises en doute, ainsi que l'intérêt de l'employeur à pouvoir s'adjoindre les services d'une architecte diplômée de l'EPFL. L'employeur ne peut toutefois se soustraire aux obligations que la loi lui impose en matière de priorité donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2 LEtr). Il affirme certes qu'il lui serait difficile de trouver une personne de cette qualité, mais il n'a apparemment procédé à aucune recherche, ayant d'emblée porté son choix sur celle-ci. Seuls d'anciens stagiaires auraient été contactés, dont deux sont mentionnés comme ayant décliné l'offre qui leur aurait été faite. Même si les recherches imposées par la loi peuvent s'avérer fastidieuses, surtout lorsque l'employeur est convaincu d'avoir déniché la "perle rare", elles doivent néanmoins être effectuées. Comme le prévoient les directives ODM, le poste doit être annoncé à l'ORP, des annonces doivent être passées dans la presse, voire sur internet et le cas échéant il sera fait appel à une agence de placement. En l'état, il n'a même pas été établi que le poste aurait été porté à la connaissance d'autres diplômés de l'EPFL, hormis les stagiaires mentionnés. S'il est probablement vrai, comme l'affirme l'employeur, qu'il est difficile de trouver du personnel qualifié dans la conjoncture actuelle, on doit admettre qu'il n'y a cependant pas pénurie de main-d'œuvre qualifiée, s'agissant notamment d'architectes. En outre, l'intéressée ne saurait, en l'état, être considérée comme une spécialiste permettant de déroger aux règles d'admission, quand bien même elle disposerait de connaissances de l'architecture traditionnelle iranienne. Le fait qu'elle ait contribué au développement de la société de l'employeur en lui faisant connaître des Iraniens de sa communauté n'est pas déterminant non plus. Enfin, son activité ne revêt pas un intérêt scientifique prépondérant au sens de l'art. 30 let. i LEtr. La preuve de l'impossibilité de trouver un candidat pour le poste offert sur le marché indigène ou parmi les ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE n'ayant pas été apportée, la demande portant sur l'engagement d'une ressortissante iranienne doit être refusée.

4.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, dans la mesure où il est recevable, doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge des recourants qui n'ont pas droit à des dépens.  

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 7 janvier, respectivement du 27 janvier 2010, est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 mai 2010/dlg

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations (ODM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.