TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 11 juin 2010
Composition	M. François Kart, président; MM. Raymond Durussel et Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Mélanie Pasche, greffière.

 

Recourants

1.

SNC X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________ (désormais Y.______________ Sàrl), à 1.***********, représentée par Me Jean-Pierre MOSER, avocat à Lausanne,

 

2.

B._______________, à 1.***********, représenté par Me Jean-Pierre MOSER, avocat à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours SNC X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________ (désormais Y.______________ Sàrl) et consorts c/ décision du Service de l'emploi du 25 janvier 2010

 

Vu les faits suivants

A.                                B._______________, ressortissant pakistanais né le 1^er mai 1974, est entré en Suisse le 4 août 2006 en vue d’un séjour limité à 12 mois en qualité de cuisinier auprès de 2.************* Sàrl à 3.*************. Il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée (permis L) valable jusqu’au 2 août 2007.

Le 2 août 2007, 2.************* Sàrl a sollicité la prolongation de l’autorisation de séjour de courte durée de B._______________, laquelle a été prolongée jusqu’au 2 août 2008. Le but du séjour figurant sur le permis L du prénommé était le suivant :

« Séjour limité à 12 mois

Cuisinier

Restaurant 2.*************

Rue **************

3.************* »

Le 25 août 2008, la société en nom collectif X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________, nouvel employeur de B._______________, a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de ce dernier.

Par décision du 17 septembre 2008, le Service de l’emploi (SDE) a refusé la demande sollicitée, pour le motif suivant :

« L’intéressé a obtenu une autorisation de courte durée, strictement limitée, à l’employeur figurant sur son permis. Dès lors, le but du séjour doit être considéré comme atteint. En effet, selon les disposition (sic) de l’art. 38, al. 1 LEtr, les bénéficiaires d’autorisations de courte durée ne sont pas autorisés à changer d’employeur ».

Par acte du 24 octobre 2008, la société en nom collectif X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________ et B._______________ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours dirigé contre le refus du SDE, concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de B._______________. L’effet suspensif a été accordé au recours par décision incidente du 5 novembre 2008. Le recours a été déclaré irrecevable par décision du 12 décembre 2008, l’avance de frais de 500 fr. n’ayant pas été effectuée dans le délai imparti.

B.                               Le 26 février 2009, la société en nom collectif X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________ et B._______________ ont déposé auprès du Service de la population (SPOP) une demande de « règlement des conditions de résidence » de B._______________, faisant valoir que ce dernier était un spécialiste, qu’il était logé chez son employeur Z.______________, qu’il était rémunéré conformément aux usages et que la pénurie de cuisiniers spécialistes de cuisine indienne était démontrée par le cas de B._______________ lui-même, qui n’avait jamais eu la moindre peine à trouver un emploi dans sa spécialité.

Par décision du 2 mars 2009, le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de B._______________ et lui a imparti un délai d’un mois pour quitter la Suisse, au motif suivant :

« Le Service cantonal de l’Emploi a refusé en date du 17 septembre 2008, la prise d’emploi en faveur de l’intéressé auprès du restaurant « X.______________ », à 1.***********.

Notre Service est lié par cette décision en application de l’article 40, alinéa 2, de la LEtr ainsi que de l’article 83 OASA ».

C.                               Le 17 décembre 2009, la société en nom collectif X.______________ Y.______________, Z.______________ & A.______________ (désormais Y.______________ Sàrl) et B._______________ ont déposé une nouvelle demande de « règlement des conditions de résidence » de B._______________ auprès du SPOP, faisant valoir en substance des motifs analogues à ceux développés à l’appui de leur demande du 26 février 2009. Ils se prévalaient pour le surplus d’une annonce d’emploi pour un cuisinier indien parue dans le journal 24 Heures, qui serait restée sans suite. Le 22 décembre 2009, le SPOP a transmis la demande et ses annexes au SDE comme objet de sa compétence.

Le 25 janvier 2010, le SDE a répondu comme suit à la demande du conseil des requérants :

« (…)

Votre courrier du 17 décembre écoulé relatif à la personne citée en titre nous a été transmis par le Service de la population comme objet de notre compétence.

Nous relevons que le Tribunal administratif par sa décision du 12 décembre 2008 a considéré le recours de droit administratif introduit par l’intéressé comme irrecevable. Par son courrier du 2 mars 2009 le Service de la population (SPOP) lui a imparti un délai d’un mois pour quitter le territoire.

En l’absence de certitude sur le respect de cette injonction, le Service de l’emploi (SDE) n’est pas en mesure d’examiner votre requête sur le fond. Dans le cas où cette information nous aurait échappé, nous vous remercions de nous confirmer le départ effectif de l’intéressé, ainsi que le maintien formel de la demande déposée par le Restaurant le X.______________ à 1.***********.

(…) ».

Par courrier du 15 février 2010, le SDE a pris note du maintien de la demande de permis du 17 décembre 2009, en expliquant qu’il n’était pas en mesure de se prononcer sur cette demande tant que B._______________ n’aurait pas respecté le délai de départ fixé par le SPOP.

D.                               Par acte du 1^er mars 2010, Y.______________ Sàrl et B._______________ ont recouru contre la lettre du SDE du 25 janvier 2010, qu’ils ont assimilée à une décision, en concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de B._______________.

Le 1^er mars 2010, B._______________ a été entendu par la police municipale de 1.***********. Il ressort notamment ce qui suit du procès-verbal d’examen de situation du 1^er mars 2010 :

« (…)

Monsieur B.______________ est employé au X.______________ à 1.***********.

Hormis le fait qu’il soit sur notre territoire de façon illégitime, Monsieur B.______________ nous déclare n’avoir commis aucun délit.

(…)

Je prends note qu’au vu de mon comportement dans votre pays, l’Office des migrations (ODM) à Berne, pourrait prononcer à mon endroit une interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein.

(…)

Monsieur B.______________ est logé dans un appartement de la société « Y.______________ Sàrl », société en possession du restaurant où travaille également l’intéressé ».

Dans ses déterminations du 8 avril 2010, le SDE s’est référé à ses courriers des 25 janvier et 15 février 2010 par lesquels il informait le conseil des recourants qu’il n’était pas en mesure de se prononcer sur la demande de permis formulée en faveur de B._______________ tant que ce dernier n’aurait pas respecté le délai de départ fixé par le SPOP.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Se pose en premier lieu la question de savoir si le courrier du 25 janvier 2010 du SDE est une décision susceptible d’un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal.

a) La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) définit à son art. 3 la décision comme il suit:

« Art. 3 – Décision

1 Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet:

a. de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;

b. de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;

c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.

2 Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.

3 Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être ».

La décision est un acte étatique adressé au particulier, réglant de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique relevant du droit public (ATF 121 II 473 consid. 2a p. 477, et les références citées; arrêts GE. 2008.0209 du 9 décembre 2008 consid. 2a ; GE.2006.0065 du 23 juillet 2008, consid. 2a; FI.2006.0023 du 6 novembre 2006, consid. 3a). N'y sont pas assimilables l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (ATF 2P.350/2005 du 24 janvier 2006 consid. 2.1; arrêts GE.2006.0049 du 13 juillet 2006 consid. 1a; RDAF 1999 p. 400; 1984 p. 497 et réf. citées; ég. GE.2008.0229 du 14 octobre 2009 consid. 2a).

b) En l'espèce, dans sa lettre du 25 janvier 2010, le SDE a indiqué que faute de savoir si B._______________ avait ou non quitté le territoire, il n’était pas en mesure d’examiner la requête de celui-ci et de son employeur tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour. Le SDE, s’il ne rejette pas formellement la demande de l'intéressé, fait savoir qu’il ne rendra pas de décision tant que B._______________ sera en Suisse, ce qui correspond implicitement à un refus, aucune autorisation n’étant accordée aussi longtemps que l’intéressé n’aura pas démontré qu’il a quitté le territoire suisse. On se trouve ainsi en présence d’une décision constatant l’inexistence d’un droit et le recours doit donc être tenu pour recevable.

2.                                Sur le fond, est litigieuse la question de savoir si le SDE pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande du recourant tendant à l’octroi d’un permis de travail au motif que ce dernier se trouve encore en Suisse.

a) aa) Le recourant a séjourné en Suisse dès le 4 août 2006 au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée délivrée en application de l’art. 32 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Aux termes de cette disposition, l’autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d’une année au plus (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d’autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu’à une durée totale de deux ans. Un changement d’emploi n’est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). Une nouvelle autorisation de courte durée ne peut être octroyée qu’après une interruption du séjour en Suisse d’une durée appropriée (al. 4).

bb) Selon l'art. 17 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). Il peut être autorisé à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Aux termes de l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr. Des démarches telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (art. 6 al. 2 OASA).

Le requérant ne peut ainsi prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure que s'il est évident qu'il possède un droit à obtenir une autorisation de séjour durable (ATF 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3 et 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5).

b) En l’occurrence, contrairement à ce que soutiennent les recourants dans leur pourvoi, B._______________ n’a jamais bénéficié d’une autorisation de séjour ordinaire (permis B). Ce dernier est en effet entré en Suisse en 2006 au bénéfice d’une autorisation de courte durée, qui a été renouvelée une fois et est arrivée à échéance le 2 août 2008, étant rappelé que la durée de validité d’une autorisation de courte durée ne peut dépasser deux ans (art. 32 al. 3 LEtr). Le droit du recourant d’attendre en Suisse une décision relative à sa nouvelle demande d’octroi d’un permis de travail doit par conséquent être examinée au regard des art. 17 al. 2 LEtr et 6 al. 1 OASA.

Dans le cas d’espèce, on ne saurait considérer que les conditions d'admission en Suisse du recourant sont manifestement remplies au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr. Une telle conclusion ne saurait notamment être déduite du fait que, selon ce qu’allèguent les recourants, il existerait une pénurie de cuisiniers spécialistes de la cuisine indo-pakistanaise, ce qui impliquerait que la demande de permis de travail devrait connaître une issue favorable. B._______________ ne dispose au surplus manifestement pas d’un droit légal ou dun droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a considéré, en application de l’art. 17 LEtr, qu’elle ne pouvait pas entrer en matière sur la demande présentée par le nouvel employeur du recourant tant que ce dernier n’avait pas quitté la Suisse.

3.                                Il n’y a pas lieu au surplus d’examiner si, sur le fond, le recourant remplit les conditions pour être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en application des art. 18 et suivants LEtr, notamment les art. 21 à 24 LEtr, puisque cette question ne fait pas l’objet de la décision attaquée. On rappellera à cet égard que, en procédure contentieuse, l'objet du litige ("Streitgegenstand") est défini par trois éléments : l'objet du recours ("Anfechtungsobjekt"), les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a déjà examinés. En aucun cas l'objet du litige ne peut s'étendre à des éléments qui ne sont pas compris dans l'objet du recours (ATF 117 Ib 414 consid. 1d p. 417/418; GE.2004.0039 du 28 janvier 2005 consid. 2).

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui n'ont pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 25 janvier 2010 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.