TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 6 janvier 2012
Composition	M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

 

Recourants

1.

A. X.________, à 1********,

 

2.

B. X.________, à 1********,

  

3.

C. X.________, à 1********,

  

4.

D. X.________, à 1********, tous représentés par Me Alain SAUTEUR, avocat à Lausanne,

  

 

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), Division asile,

  

 

Objet

Recours A. et B. X.________, ainsi que leurs enfants C. et D. c/ décision du Service de la population (SPOP) du 10 mars 2010 leur refusant un permis B.

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, né le 1^er janvier 1974 à Istog au Kosovo, et B. X.________, née le 15 mai 1975 à Prekaz au Kosovo, sont mariés et parents de deux enfants, C. (née le 23 décembre 1992) et D. (née le 5 avril 1994).

A. X.________ est entré en Suisse le 23 août 1995 et y a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 29 février 1996 par l'Office fédéral des réfugiés (ODR; depuis le 1^er janvier 2005: Office fédéral des migrations [ODM]), puis le 17 avril 1996 par la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA; depuis le 1^er janvier 2007: Tribunal administratif fédéral). Son renvoi n'a cependant pas été exécuté et le 26 juillet 1999, l'ODR, en application de l'arrêté du Conseil fédéral du 7 avril 1999 relatif à certains groupes de ressortissants yougoslaves ayant eu leur dernier domicile au Kosovo, a prononcé l'admission provisoire de A. X.________. Le 11 août 1999, le Conseil fédéral a décidé de lever l'admission provisoire accordée sur la base de son précédent arrêté du 7 avril 1999 et l'ODR a fixé au 31 mai 2000 le délai imparti à A. X.________ pour quitter la Suisse. Le 21 juin 2002, l'ODR a rejeté la demande de reconsidération de sa décision du 29 février 1996 déposée par A. X.________.

B. X.________, accompagnée de ses deux filles C. et D., a quant à elle déposé une demande d'asile en Suisse le 21 mai 1996. Le 29 août 1996, l'ODR a rejeté leur demande d'asile et prononcé leur renvoi. Par arrêt du 21 juin 2007, le Tribunal administratif fédéral a cependant admis leur recours en tant qu'il concernait l'exécution de leur renvoi et invité l'ODM à prononcer leur admission provisoire en Suisse. Le Tribunal administratif fédéral a tenu compte du fait qu'il ressortait des certificats médicaux produits par B. X.________ qu'elle avait été victime d'une attaque au gaz contre son école en 1990 et qu'elle souffrait de violents maux de tête avec des pertes de connaissance occasionnelles et, sur le plan psychique, d'un trouble dissociatif de conversion, d'un état dépressif sévère et d'un état de stress post-traumatique pour lesquels elle suivait un traitement médicamenteux et psychothérapeutique depuis 1996. Il a également relevé que son état de santé s'était fortement dégradé depuis le mois d'octobre 2002 (B. X.________ avait dû être hospitalisée à trois reprises pour exacerbation anxio-dépressive avec idéation suicidaire) et que, depuis lors, ses troubles psychiques ne cessaient de s'aggraver. Au moment où le Tribunal administratif fédéral a statué, elle souffrait "d'un trouble de la personnalité de type dépendant, d'un trouble dépressif récurrent, d'un trouble somatoforme et d'un trouble post-traumatique chronifié, nécessitant un traitement médicamenteux (anxiolytique, antidépresseur et inducteur de sommeil) ainsi qu'un traitement psychothérapeutique qui devront probablement être suivis à long terme. De plus, elle souffre, sur le plan physique, d'un syndrome vertébral cervicodorsal, nécessitant un traitement médicamenteux ainsi qu'une physiothérapie, devant être poursuivis probablement jusqu'à sa ménopause". Retenant que la poursuite des traitement instaurés et le maintien du réseau social entourant B. X.________ et sa famille étaient essentiels et que ces derniers ne pourraient être mis en place au Kosovo, le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'exécution du renvoi de B. X.________ et de ses deux filles était de nature à les mettre en danger et donc inexigible.

Par arrêt daté du même jour, le Tribunal administratif fédéral a également admis le recours de A. X.________ déposé contre la décision de l'ODM du 21 juin 2002 en tant qu'il concernait l'exécution de son renvoi et invité l'ODM à prononcer son admission provisoire en Suisse.

Par décisions du 6 juillet 2007, l'ODM a mis A. X.________, ainsi que B., C. et D. X.________ au bénéfice d'une admission provisoire. Le 9 août 2007, ils se sont tous vus délivrer un permis F valable jusqu'au 6 août 2008. Ce dernier a été régulièrement renouvelé. Le 9 novembre 2009, l'ODM a par ailleurs précisé qu'après analyse du rapport médical actualisé de B. X.________, il confirmait qu'il n'envisageait pas pour l'instant d'ouvrir une procédure de levée d'admission provisoire.

B.                               Depuis son arrivée en Suisse, A. X.________ a occupé divers emplois, entrecoupés de périodes de chômage.

Quant à B. X.________, elle a notamment travaillé comme femme de chambre dans un hôtel de la région dès le 1^er février 2003, mais elle a dû cesser son activité le 25 avril 2003, semble-t-il (cf. lettre de l'Office de l'Assurance-invalidité pour le canton de Vaud [Office AI] du 13 novembre 2008), du fait de ses problèmes de santé. L'Office AI lui a reconnu une incapacité de travail et de gain entière et lui a alloué une rente ordinaire mensuelle de 1'377 francs et, pour chacune de ses filles, une rente ordinaire mensuelle de 551 francs, avec effets au 1^er septembre 2005 (cf. décisions de l'Office AI du 14 avril et du 25 mai 2009).

C.                               Le 5 juin 2009, A. et B. X.________ ont demandé au Service de la population (SPOP) de leur délivrer, ainsi qu'à leurs deux enfants, une autorisation de séjour (permis B). Ils ont précisé qu'"outre le salaire du soussigné A. X.________, la soussignée [B. X.________] bénéficiait d'une rente entière d'invalidité et de rentes complémentaires en faveur de [leurs] filles". Ils ont notamment produit une attestation de l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants (EVAM) du 17 février 2009 selon laquelle ils ne bénéficiaient plus d'aucune assistance financière de sa part depuis le 1^er décembre 2008. Par ailleurs, ils ont précisé que leurs filles avaient déposé une demande de naturalisation.

Sur requête du SPOP, l'EVAM lui a adressé en date du 22 octobre 2009 un document daté du 1^er octobre 2009 et intitulé "Demande financière". Il ressort de ce dernier que les montants antérieurs à octobre 2004 ne sont pas accessibles, mais que la famille X.________ a bénéficié d'une assistance partielle du 1^er janvier au 31 décembre 2006 d'un montant de 28'236 francs 80, du 1^er janvier au 31 août 2007 d'un montant de 14'517 francs 40 et du 1^er février au 31 mai 2008 d'un montant de 3'300 francs 85. Cette famille a par contre été entièrement autonome du 1^er octobre au 31 décembre 2004, du 1^er janvier au 31 décembre 2005, du 1^er septembre au 31 décembre 2007 et du 1^er janvier au 31 janvier 2008 et depuis le 1^er juin 2008. Sous la rubrique "Assistance indue - revenu non déclaré", il apparaît que du 1^er avril 2002 au 28 mars 2003 elle a perçu un montant de 11'372 francs 30 et, sous la rubrique "Assistance indue- LAMal", qu'elle a perçu du 1^er au 31 janvier 2006 un montant de 838 francs 75 et du 1^er au 30 septembre 2005 un montant de 238 francs 20, mais qu'elle a entièrement remboursé toutes ces dettes.

Le 27 octobre 2009, puis le 23 novembre 2009, A. et B. X.________ ont transmis au SPOP divers documents, dont des extraits de l'Offices des poursuites de Lausanne. Selon l'extrait du registre du 18 novembre 2009 produit, B. X.________ a fait l'objet de cinq poursuites entre le 16 juin 2006 et le 12 décembre 2007 qui ont abouti à la délivrance de cinq actes de défaut de biens pour un montant total de 1'400 francs 10. Quant à A. X.________, l'extrait du registre de l'Office des poursuites du 9 septembre 2009 montre qu'entre le 24 janvier 2006 et le 13 août 2009, 18 poursuites ont été introduites contre lui, dont 13 ont abouti à la délivrance d'actes de défaut de biens pour un montant total de 51'496 francs 25. Les intéressés ont également adressé au SPOP une attestation de l'EVAM du 17 novembre 2009 selon laquelle leur famille n'est redevable d'aucune dette envers cet établissement.

D.                               Il ressort par ailleurs du dossier ce qui suit :

- Par jugement du Tribunal criminel du district de Lausanne du 5 décembre 2001, A. X.________ a été condamné à une peine de quatre ans de prison pour lésions corporelles simples, agression et violation grave des règles de la circulation routière. Il ressort de ce jugement que A. X.________, armé d'un bâton, et deux de ses frères, E. et F., armés d'un couteau de cuisine, respectivement d'un bâton, se sont rendus dans la nuit du 14 au 15 mai 1999 à la discothèque 2********, pour retrouver deux ressortissants albanais avec lesquels A. et E. s'étaient battus quelques heures auparavant au Luna-Park. Lors de la bagarre qui s'est déroulée dans la discothèque, deux personnes, dont F., ont perdu la vie. Concernant A. X.________, il a été établi qu'il avait asséné un violent coup de bâton au visage d'un des deux ressortissants albanais et également au visage d'un tiers qui se trouvait dans la discothèque et qui demandait de l'aide car il avait été victime d'un coup de couteau. Concernant la violation grave des règles de la circulation routière, A. X.________ a circulé sur une autoroute le 2 avril 1999 à la vitesse de 173 km / h au lieu des 120 km / h autorisé. Il a  été libéré le 5 février 2002 par la Commission de libération, aux conditions que sa conduite soit irréprochable, qu'il soit soumis à un délai d'épreuve de cinq ans et qu'il se soumette, pendant ledit délai à un traitement psychiatrique ambulatoire.

- Le 21 juillet 2003, A. X.________ a été mis au bénéfice d'un non-lieu par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne pour les infractions d'injure et de diffamation prétendument commises à l'égard de ses voisins, notamment le 13 octobre 2002.

- Par ordonnance du juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne du 21 janvier 2005, A. et B. X.________ ont été condamnés à une amende de 600 francs, respectivement 1'000 francs, pour contravention à la loi cantonale sur la prévoyance et l'aide sociales, pour avoir volontairement dissimulé à la FAREAS (actuellement EVAM) l'existence des indemnités de l'assurance-chômage d'un montant total de 14'623 francs 60 perçues par B. X.________ entre le 1^er mars 2002 et le 31 janvier 2003.

-   Le 5 avril 2006, A. X.________ a été condamné à 400 francs d'amende pour infraction à loi sur le séjour et l'établissement des étrangers pour s'être rendu en Allemagne le 26 février 2006 muni uniquement de son livret F et de son permis de conduire suisse.

-   Par jugement du 1^er avril 2008 du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois, A. X.________ a été libéré d'une part des fins d'une poursuite pénale pour rixe, au motif que l'échauffourée du 26 juin 2008 à laquelle il avait participé n'avait pas généré de lésions et que, par conséquent, une des conditions objectives de l'infraction n'était pas réalisée, d'autre part d'une poursuite pénale pour infraction à la loi sur les armes, la demi-queue de billard en fibre de verre trouvée par la police dans le coffre de l'intéressé n'entrant pas dans la définition d'une arme;

-   Le 17 décembre 2008, il a été condamné par le juge d'instruction de l'arrondissement du Nord vaudois pour violation grave des règles de la circulation routière (excès de vitesse de 48 km/h sur une route limitée à 80 km / h) à une peine de 60 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 40 francs. Selon ce jugement, l'extrait du fichier ADMAS concernant A. X.________ fait état des mesures administratives suivantes:

-          le 23 août 1999, un retrait du permis de conduire de trois mois pour "vitesse";

-          le 8 avril 2003, un avertissement pour "vitesse";

-          le 1^er novembre 2004, un retrait du permis de conduire d'un mois, pour "inattention".

-   C. X.________ a quant à elle été condamnée par jugement du 9 mai 2008 du Président du Tribunal des mineurs pour voies de fait à quatre demi-journées de prestations personnelles à subir sous forme de travail avec sursis pendant une année.

-   Le 16 mars 2009, l'EVAM a informé A. X.________ que, vu le rapport d'incivilité du 12 mars 2009, il lui interdisait l'accès à ses locaux pour une durée de trois mois, avec effet dès le 17 mars 2009 et l'avertissait qu'"en cas de nouvelles menaces verbales ou physiques à l'encontre des collaborateurs ou collaboratrices de l'EVAM ou de nouvel acte de violence (coup sur la porte dans [ses] locaux), une dénonciation sera automatiquement effectuée auprès des autorités compétentes pour violation de l'art. 285 du code pénal suisse".

E.                               Par décision du 10 mars 2010, le SPOP a refusé une autorisation de séjour à A. et B. X.________, ainsi qu'à leurs deux filles, aux motifs d'une part que A. X.________ n'exerçait pas d'activité lucrative et que la situation de sa famille était obérée, d'autre part que lui et sa fille, C., avaient fait l'objet de condamnations pénales.

F.                                Le 9 avril 2010, A. X.________ (ci-après: le recourant) a demandé à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal une prolongation de délai de 30 jours pour déposer son recours au motif qu'il n'avait pas "encore complété son dossier".

Un délai au 19 avril 2010 lui a été imparti pour motiver son acte de recours et prendre des conclusions, sous peine d'irrecevabilité.

Par lettre du 19 avril 2010, le recourant, représenté par son avocat, a relevé que compte tenu des féries judiciaires, le délai de recours arrivait à échéance le 25 avril 2010. Il demandait dès lors que le délai qui lui était imparti pour compléter son recours soit prolongé jusqu'à cette date.

Le délai imparti au 19 avril 2010 a été reporté au 26 avril 2010.

A cette date, A. et B. X.________ (ci-après: les recourants), représentés par leur avocat, ont déposé un recours en leur nom et au nom de leurs deux filles, C. et D. Ils ont notamment précisé que le recourant ne pouvait actuellement pas travailler, car il avait été opéré du genou, mais qu'il avait toujours, dans la mesure du possible, exercé une activité lucrative professionnelle. Ils ont produit différentes attestations des anciens employeurs du recourant qui se disent tous satisfaits de son travail. Les recourants ont également produit une copie d'un extrait de l'Office des poursuites du 14 avril 2010 (selon lequel  le recourant fait l'objet de deux poursuites pour une somme de 1'085 francs 95, auxquelles s'ajoutent huit actes de défauts de biens pour une somme de 40'899 francs 85), une copie du certificat d'études secondaires de C. daté du 3 juillet 2009, une attestation de Y.________ de septembre 2009 selon laquelle C. effectue du 31 août 2009 au 4 juillet 2010 un préapprentissage au sein de leur unité services pour un salaire de 260 francs brut, un contrat de travail conclu entre Z.________ et C. pour un engagement en qualité d'aide-infirmière préstagiaire pour la période du 1^er mars 2010 au 31 mai 2010 avec un salaire mensuel brut de 800 francs, une attestation de l'établissement secondaire 3******** du 9 octobre 2009 selon laquelle D. était inscrite comme élève régulière en 9^ème année de la voie secondaire à options pour l'année 2009-2010 et un contrat de préapprentissage conclu entre G.________ Sàrl et D. le 29 mars 2010 pour un travail en qualité de pré-apprentie assistante dentaire à 100% rémunéré 500 francs brut par mois.

Le 12 mai 2010, les recourants ont demandé une prolongation d'un mois du délai pour effectuer l'avance de frais de 500 francs, au motif qu'ils se trouvaient dans une situation financière difficile, prolongation qui leur a été accordée.

Le 17 juin 2010, le SPOP a déposé ses déterminations et conclu au rejet du recours.

Le 23 août 2010, les recourants ont précisé qu'ils avaient remboursé l'entier de l'assistance sociale dont ils avaient bénéficié. Ils ont ajouté que si, actuellement, le recourant était inscrit au chômage, il exerçait toutefois une activité lucrative professionnelle pour le compte de H.________ SA et qu'il devait également s'occuper de manière importante de son épouse qui souffre de problèmes psychiques (cf. décompte juillet 2010 de la caisse cantonale de chômage du 27 juillet 2010, contrat de mission conclu avec H.________ SA le 10 août 2010 et certificat médical du 9 août 2010 produits).

Le 6 septembre 2010, le SPOP a indiqué qu'il maintenait sa décision.

Interpellé sur sa situation professionnelle, le recourant a indiqué au tribunal par lettre du 22 décembre 2010 qu'il avait inscrit le 3 septembre 2010 au Registre du commerce du canton de Vaud son entreprise individuelle "I.________" et que le but de cette dernière était "toute activité dans le domaine du bâtiment". Il a précisé que ses revenus n'étaient pas très importants, puisque son entreprise était relativement récente, mais qu'il avait reçu le 25 octobre 2010 une somme de 9'000 francs et le 23 novembre 2010 une somme de 7'000 francs pour des travaux exécutés. Selon les pièces produites, ces deux montants sont des acomptes sur facture versés par une société domiciliée en Valais.

Le 11 janvier 2011, le tribunal a relevé que D. avait obtenu la nationalité suisse le 24 novembre 2010, ce qui rendait le recours la concernant sans objet. Il a également constaté que C. était devenue majeure le 23 décembre 2010 et interpellé le SPOP au sujet de la demande la concernant.

Le SPOP ayant informé le tribunal qu'il était prêt à traiter la requête de C. séparément de celle de ses parents, la procédure a été suspendue le 27 janvier 2011.

Le 13 juillet 2011, les recourants ont indiqué que, depuis le 12 janvier 2011, A. X.________ est l'associé gérant de J.________ Sàrl, société ayant pour but "tous travaux dans le domaine du bâtiment, en particulier montage", et reçoit un salaire mensuel brut de 5'000 francs, soit un salaire mensuel net de 3'782 francs 26 (cf. fiche de salaire du mois de mai 2011, pièce n°38). Ils ont également rappelé que leur fille D., encore mineure, avait obtenu la nationalité suisse et qu'ils pouvaient dès lors se prévaloir du "regroupement familial inversé".

Le 14 juillet 2011, le SPOP a informé C. X.________ qu'il allait transmettre son dossier de cette dernière, assorti d'un préavis positif, au Conseil d'Etat pour décision d'octroi du droit de cité vaudois et qu'ensuite, son dossier serait adressé à l'ODM afin que la Confédération lui accorde le droit de se faire naturaliser dans le canton.

Le 22 août 2011, le tribunal a demandé au SPOP, s'il maintenait sa décision du 10 mars 2010, malgré les différents changements de situation intervenus depuis cette date.

Le 5 septembre 2011, le SPOP a demandé à ce que les recourants produisent un extrait actualisé du registre des poursuites.

Le 28 septembre 2011, les recourants ont indiqué que l'état de leurs poursuites n'avait pas changé depuis le dépôt de leur recours, car ils s'étaient concentrés sur le remboursement des prestations sociales fournies par l'EVAM, lesquelles ne faisaient pas partie des poursuites en cours. Ils ont précisé que les quelques 2'000 francs de poursuites concernaient des frais médicaux qu'ils contestaient et les 40'000 francs d'actes de défaut de biens, des frais de justice.

Par lettre du 14 octobre 2011, le SPOP a indiqué qu'il maintenait sa décision du 10 mars 2010.

Le 6 décembre 2011, le SPOP, secteur des naturalisations, a informé le tribunal que la requête de naturalisation de C. était actuellement pendante auprès de l'ODM.

Le 19 décembre 2011, les recourants ont indiqué au tribunal qu'entre octobre 2006 et novembre 2007, l'EVAM avait omis d'acquitter les factures relatives à leurs primes d'assurance maladie. Ils ont transmis une copie de la demande d'ouverture de faillite contre le recourant adressée par Helsana Versicherung AG au Tribunal d'arrondissement de Lausanne le 28 septembre 2011 pour une créance de 1'368 francs 35. 

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                D. X.________ a obtenu la nationalité suisse le 24 novembre 2010, de sorte que le recours est devenu sans objet en ce qui la concerne.

Pour ce qui est de C. X.________, elle est devenue majeure le 23 décembre 2010. Il convient dès lors de traiter sa requête d'autorisation de séjour séparément de celle de ses parents. Son cas doit ainsi être renvoyé au SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision.

2.                                Les recourants demandent à titre de mesure d'instruction la tenue d'une audience, ainsi que l'audition de leurs deux enfants, en précisant que "ces mesures permettront à la Cour de céans d'appréhender complètement les circonstances en vue de comprendre la situation des recourants".

Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 s.; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505 s.).

En l'occurrence, les recourants ont pu s'exprimer quant au contenu de la décision dans leur mémoire de recours du 26 avril 2010. A réception des déterminations de l'autorité intimée, un délai leur a été imparti pour déposer un mémoire complémentaire, ce qu'ils ont fait le 23 août 2010. Ils ont également fait valoir des nouveaux éléments dans leur lettre du 13 juillet 2011. Ils ont donc eu l'occasion d'exposer largement leurs arguments. De plus, ils ne précisent pas ce que leur audition et celle de leurs filles apporteraient de plus à la présente procédure, de sorte que ces mesures d'instruction n'apparaissent pas nécessaires et qu'il peut y être renoncé.

3.                                Les recourants font valoir que leur fille mineure ayant obtenu la nationalité suisse, ils peuvent se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH et 10 al. 1 de la Convention des droits de l'enfant.

Pour que le droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH puisse être invoqué, il faut être en présence d'une mesure étatique d'éloignement qui aboutit à la séparation des membres d'une famille (Tribunal fédéral, arrêt 2C_766/2009 du 26 mai 2010 et réf.cit; PE.2010.0530 du 26 mai 2011).

Les recourants, qui sont au bénéfice d'une admission provisoire et ne sont pas menacés de renvoi, ne peuvent dès lors tirer aucun droit de cette disposition, puisque la décision querellée n'a pas pour effet de les séparer de D.

S'agissant de la Convention relative aux droits de l'enfant (CDE; 0.107), le Tribunal fédéral a déjà jugé que celle-ci ne conférait aucun droit à un enfant ou à ses parents de séjourner en Suisse au titre du regroupement familial (ATF 126 II 377 consid. 4 et 5; 124 II 361 consid. 3b; ATF 2P.127/2006 du 19 mai 2006; ATF 2A.342/2002 du 15 août 2002). Il a notamment relevé que les art. 9 (séparation de l'enfant de ses parents) et 10 (réunification familiale et relations personnelles entre parents et enfants) de la CDE ne limitaient pas les compétences législatives des Etats membres en matière d'immigration, la Suisse ayant du reste émis une réserve au sujet de l'art. 10 par. 1 CDE (ATF 124 II 361 consid. 3b). C’est seulement s'agissant du droit de séjour en Suisse du parent étranger ayant la garde de son enfant suisse, fondé sur la protection de la relation parent/enfant garantie par l'art. 8 CEDH ("regroupement familial inversé", "umgekehrter Familiennachzug") que le Tribunal fédéral a récemment précisé les critères à prendre en considération, en soulignant la nécessité de tenir davantage compte des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant ainsi que de la CDE (ATF 135 I 143 consid. 2.3, 153 consid. 2.2.2).

4.                                Les recourants peuvent par contre se prévaloir de l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui prévoit ce qui suit :

"⁵ Les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance."

Pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée après plus de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, il faut se fonder sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201; voir arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal PE.2010.0501 du 22 septembre 2011; PE.2008.0276 du 30 septembre 2009; PE.2008.0210 du 27 octobre 2009). Le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 84 al. 5 LEtr ne constitue pas un fondement juridique indépendant permettant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (2C_766/2009 du 26 mai 2010 consid. 4).

L'art. 30 al. 1 LEtr a la teneur suivante :

"¹ Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:

a. […]

b. tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;

[…]"

L'art. 31 al. 1 OASA, qui complète, selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante :

"¹ Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a.  de l’intégration du requérant;

b.  du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c.  de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d.  de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e.  de la durée de la présence en Suisse;

f.   de l’état de santé;

g.  des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

En l'espèce, les recourants sont entrés en Suisse en 1995, respectivement 1996, soit il y a plus de 14 ans. Leurs deux filles, âgées respectivement de 3 ans et demi et 2 ans à leur arrivée, ont suivi toute leur scolarité sur le territoire helvétique. A cela s'ajoute que la cadette a obtenu la nationalité suisse et que la demande de naturalisation de l'aînée est actuellement en cours. Par ailleurs, le recourant a toujours, dans la mesure de son possible, exercé une activité lucrative, à satisfaction de ses employeurs. Même si la question de la réintégration dans le pays de provenance ne se pose pas vraiment s'agissant d'un refus de transformation de permis F en permis B, les recourants n'étant pas tenus de quitter la Suisse, on peut relever que selon leurs déclarations, une grande partie de leur famille résidant au Kosovo est décédée et surtout que la santé de la recourante constitue actuellement un obstacle à un retour dans son pays d'origine (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral du 21 juin 2007 et lettre de l'ODM du 9 novembre 2009).

5.                                Il faut cependant rappeler qu'une autorisation de séjour ne saurait être octroyée si celle-ci devait de toute façon être d'emblée révoquée  (cf. art. 62 LEtr).

Or, l'art. 62 al. 1 LEtr prévoit que l’autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour, si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du Code pénal (let. b) ou s'il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let.c).

Les motifs de révocation de l’art. 62 let. b et c LEtr correspondent en grande partie aux motifs d’expulsion prévus par l’art. 10 al. 1 let. a et b de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (cf. le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3469, sp. p. 3518; Directives et commentaires de l'ODM, I. Domaine des étrangers, ch. 8.2.1.5.1). La jurisprudence développée sous l’empire de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) peut donc s’appliquer mutatis mutandis à l’art. 62 LEtr (PE.2009.0258 du 1^er décembre 2009).

Selon l'art. 10 al. 1 LSEE, un étranger pouvait être expulsé de Suisse, notamment s'il avait été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit (let. a) ou encore si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettaient de conclure qu’il ne voulait pas s’adapter à l’ordre établi dans le pays qui lui offrait l’hospitalité ou qu’il n’en était pas capable (let. b). Le refus de prolonger l'autorisation de séjour en cas de motif d'expulsion tiré de l'art. 10 al. 1 aLSEE supposait une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6 consid. 4a p. 12 s.). Quand le refus d’octroyer ou de prolonger une autorisation se fondait sur la commission d’infractions, la pesée des intérêts partait en premier lieu de la faute de la personne visée. L’infraction se reflète en effet dans la sanction prononcée par le juge pénal, de sorte que la durée de la peine infligée est le premier critère à prendre en considération pour évaluer la gravité de la faute (cf. ATF 129 II 215 consid. 3.1; 120 Ib 6 consid. 4c). Le Tribunal fédéral a précisé à de nombreuses reprises qu’une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans justifiait généralement une expulsion administrative, même si l’étranger était marié avec une ressortissante suisse (ATF 125 II 521; 122 II 433). Dans son message relatif à la LEtr, le Conseil fédéral s’est référé à cette jurisprudence et à la mesure des « deux ans ou plus » pour définir la longue peine privative de liberté (FF 2002 3469, p. 3565). Dans un arrêt plus récent (ATF 2C_295/2009 du 25 septembre 2009), le Tribunal fédéral a cependant tenu compte des nouvelles dispositions sur la peine de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0), entrées en vigueur le 1^er janvier 2007, et a estimé que lorsque la peine prononcée était supérieure à une année, il y avait lieu de considérer qu’il s’agissait d’une peine privative de liberté de longue durée au sens de l’art. 62 let b LEtr.

Le recourant a été condamné le 5 décembre 2001 à quatre ans d'emprisonnement. Peu importe que, comme il le fait valoir, cette condamnation ait été signifiée bien avant l'adoption de l'art. 62 LEtr, puisque l'art. 10 al. 1 let a LSEE prévoyait également comme motif d'expulsion le fait qu'un étranger ait été condamné pour crime ou délit. Peu importe également que le Tribunal criminel ait prononcé à l'encontre du recourant une expulsion pour une durée de dix ans, avec sursis pendant trois ans et que cette sanction soit tombée, puisqu'il n'a pas récidivé. Il convient en effet de rappeler que l'autorité de police des étrangers s'inspire de considérations différentes de celles qui guidaient l'autorité pénale, lorsqu’elle avait la compétence de prononcer une expulsion judiciaire selon l’art. 55 aCP. La décision du juge pénal était dictée, au premier chef, par des considérations tirées des perspectives de réinsertion sociale de l'intéressé ; pour l'autorité de police des étrangers, c'est en revanche la préoccupation de l'ordre et de la sécurité publics qui est prépondérante. Il en découle que l'appréciation faite par l'autorité de police des étrangers peut avoir pour l'intéressé des conséquences plus rigoureuses que celle de l'autorité pénale (PE.2006.0543 du 2 mai 2007 et jurisprudence citée).

En l'occurrence, on doit relever que si le recourant est sorti de prison en février 2002 et qu'il n'a depuis lors plus été condamné à une peine privative de liberté, il a été condamné en 2005, 2006 et 2008 à des peines pécuniaires. On ajoutera également qu'il a pris part le 26 juin 2008 à une bagarre qui fort heureusement n'a pas entraîné de lésion et qu'il a eu un comportement déplacé envers les collaborateurs de l'EVAM en mars 2009. Si ces faits, pris isolément, ne suffiraient pas pour révoquer une autorisation de séjour, leur accumulation démontre que le recourant a de la peine à se conformer à l'ordre public suisse et justifie par conséquent le refus de transformer son permis F en permis B.

6.                                L'art. 62 let. e LEtr prévoit quant à lui que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEtr, si l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale. Avant l'entrée en vigueur de la LEtr au 1^er janvier 2008, l'art. 10 al. 1 let. d aLSEE prévoyait qu'un étranger pouvait être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il était tenu de pourvoir, tombait d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE, un simple risque ne suffisait pas; il fallait bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (ATF 125 II 633 consid. 3c p. 641; 122 II 1 consid. 3c p. 8 s.). Pour apprécier si une personne se trouvait dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il fallait tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombait d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il fallait examiner sa situation financière à long terme. Il convenait, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existait, dans l'hypothèse où il réaliserait un revenu, des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Le revenu devait être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 précité). Si la situation concernait un couple ou une famille, il fallait prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci devait être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprétait dans un sens technique. Elle comprenait l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001 consid. 3a).

Les recourants sont financièrement indépendants depuis le 1^er décembre 2008, soit depuis un peu plus de trois ans. Ils ne sont par ailleurs redevables d'aucune dette envers l'EVAM. Ils ont cependant bénéficié d'une aide financière partielle du 1^er janvier au 31 décembre 2006, du 1^er janvier au 31 août 2007, puis du 1^er  février au 31 mai 2008, d'un montant total de 46'055 francs 05. Les recourants ont dès lors déjà pu subvenir totalement à leurs besoins par le passé, alors qu'ils ont dû recourir à l'assistance sociale partielle pendant d'autres périodes de leur vie.

Actuellement, le recourant réalise, selon ses déclarations, un salaire mensuel net de 3'782 francs 25 grâce à l'activité de la société à responsabilité limitée qu'il a créée en janvier 2011. De son côté, la recourante est au bénéfice d'une rente AI. En ce qui concerne leurs deux filles, elles ont dû effectuer en 2010 des pré-apprentissages et il est dès lors probable qu'elles soient actuellement en apprentissage et perçoivent ainsi des salaires modestes.

On peut se demander si l'équilibre financier de cette famille n'est pas trop récent et trop précaire pour que l’on puisse d’ores et déjà admettre qu'il n'existe plus de danger concret qu'elle se retrouve à court ou moyen terme à charge de l'assistance publique, comme c'est déjà arrivé à plusieurs reprises par le passé (voir notamment à ce sujet arrêt PE.2010.0624 du 13 avril 2011 où la cour a refusé de transformer une admission provisoire en autorisation de séjour annuelle au motif  qu'une période d'un an durant laquelle le recourant a exercé un emploi s'avérait insuffisante pour se prononcer définitivement sur l'évolution probable de la famille qui avait bénéficié de l'assistance publique sans discontinuer durant onze ans et qui avait accumulé une dette de plus de 200'000 francs envers la collectivité; voir également PE.2005.0635 du 17 juillet 2007 où le tribunal a confirmé le refus de transformer une admission provisoire en autorisation de séjour annuelle au motif que l'équilibre financier de la famille était trop récent et trop précaire, alors même que le recourant travaillait comme aide-jardinier au sein de la même entreprise depuis 2002). En effet, on doit tenir compte du fait que le revenu principal de la famille provient d'une activité récente et indépendante. A cela s'ajoute qu'un des créanciers des recourants a déposé une demande d'ouverture de faillite.

Même si on peut considérer le risque de dépendance à l'aide sociale comme écarté, il faut tenir compte du fait que les recourants ont fait l'objet de nombreuses poursuites et actes de défaut de biens et que, même s'ils ont réussi à rembourser la somme de 10'596 francs 40 (51'496 francs 25 – 40'899 francs 85) entre le 9 septembre 2009 et le 10 avril 2010, le recourant fait encore l'objet de deux poursuites pour une somme de 1'085 francs 95, auxquelles s'ajoutaient huit actes de défauts de biens pour une somme de 40'899 francs 85 (cf. extrait du 14 avril 2010 de l'Office des poursuites de Lausanne-Est).

Si cet élément ne saurait être considéré comme un motif de révocation, on doit en tenir compte sous l'angle de l'examen de la situation financière des recourants conformément à l'art. 31 al. 1 let. d OASA. Or, on ne peut que constater que depuis avril 2010, les recourants n'ont plus réussi à rembourser leurs dettes.

7.                                L'autorité intimée rappelle qu'examiner séparément la situation des membres d'une même famille lors d'une demande d'autorisation de séjour est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle la famille forme un tout et doit être appréhendée dans sa globalité (ATF 123 II 125). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a précisé que :

"Lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants."

Dans sa directive "III. Loi sur l'asile", au chiffre 6.3.5, l'ODM précise également que "Les personnes majeures d’une famille inclues [sic] dans la demande doivent remplir individuellement tous les critères prévus à l’article 84 alinéa 5 LEtr. Si une personne majeure ne remplit pas tous ces critères, la demande en faveur de toute la famille sera rejetée".

En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour ayant été déposée conjointement par les recourants, elle doit leur être refusée aux deux, aux motifs d'une part que le recourant a fait preuve à réitérées reprises d'un comportement non conforme à l'ordre juridique suisse et, d'autre part, que la situation financière du couple est actuellement obérée.

8.                                Conformément aux art. 49 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) et à l'art. 4 du tarif du 11 décembre 2007 les frais judiciaires en matière de droit administratif et public (TFJAP; RSV.173.36.5.1), un émolument de justice sera mis à la charge des recourants et il ne leur sera pas alloué de dépens. Bien que la décision attaquée doive être annulée en ce qui concerne leur fille C., en raison de la majorité atteinte par cette dernière en cours de procédure, ils doivent être considérés comme déboutés: s'agissant d'elle aussi, leur recours était mal fondé au moment de son dépôt (v. ci-dessus consid. 7).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de la population du 10 mars 2010 est annulée en ce qui concerne la demande d'autorisation de séjour de C. X.________ et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision.

III.                                La décision du Service de la population du 10 mars 2010 est sans objet en ce qui concerne la demande d'autorisation de séjour de D. X.________.

IV.                              La décision du Service de la population du 10 mars 2010 est confirmée pour le surplus.

V.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de A. et B. X.________, solidairement.

VI.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 6 janvier 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.