TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 septembre 2010
Composition	M. Eric Brandt, président; MM. Guy Dutoit et Claude Bonnard, assesseur. Mme Christiane Schaffer, greffière.

 

Recourante

X.________ Sàrl 1********, M. B. Y.________, à 2********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ Sàrl, 1******** c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 mars 2010 refusant de délivrer une autorisation de travail à B.________

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ Sàrl, à 3********, exploite à l’enseigne "1********", à 2********, un restaurant de cuisine japonaise et malaisienne, géré par B. Y.________. Les plats peuvent être consommés sur place au restaurant, emportés ou livrés à domicile. L’établissement compte une salle prévue pour 16 personnes. L’exploitant a toutefois obtenu l’accord des propriétaires concernés pour utiliser la surface devant l’établissement comme terrasse avec 12 tables et 36 chaises. Les employés sont au nombre de neuf, dont trois au bénéfice d’une autorisation de séjour (permis B) et deux titulaires d’un permis F. Au total, ils représentent un taux d’occupation de 650 %, soit l’équivalent de 6,5 postes à plein temps. Un cuisinier à plein temps est de nationalité malaisienne.

B.                               Le 1^er février 2010, X.________ Sàrl 1********, représentée par B. Y.________, a présenté au Service de l’emploi une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager B.________, ressortissant malaisien né le 8 septembre 1981, comme cuisinier spécialisé "Sushi Man", dès le 1^er mars 2010. La demande a été complétée en février 2010 par la production de documents notamment les certificats du prénommé, au bénéfice d’un certificat de chef de cuisine japonaise, délivré le 15 juin 2001 par le Seni Institute of Cooking en Malaisie, et d’une expérience professionnelle dans son pays comme cuisinier, puis chef cuisinier.  

C.                               a) Par décision du 16 mars 2010, le Service de l’emploi a refusé la demande présentée par X.________ Sàrl 1******** le 1^er février, au motif suivant :

"La personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays de l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005).

Une exception au principe de la disposition précitée de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et des directives d’application ne peut être admise que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant disposant de 40 places au moins à l’intérieur. De plus, l’activité exercée par votre entreprise (cuisine à emporter et livraison à domicile) doit représenter une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

Dès lors, nous ne pouvons entrer en matière sur l’autorisation souhaitée."

b) X.________ Sàrl 1******** (ci-après : la recourante) a recouru le 13 avril 2010 contre la décision du Service de l’emploi du 16 mars 2010, concluant à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Elle a notamment expliqué qu’après avoir exploité un restaurant japonais à 4********, un litige portant sur les locaux l’avait contrainte à quitter les lieux. Elle avait constaté que la restauration traditionnelle avec service classique à table ne correspondait pas aux attentes de la clientèle de cuisine japonaise, spécialement de sushis, peu encline à passer des heures à table. Elle avait donc développé dans ses nouveaux locaux à 2******** une activité en trois services, à savoir la restauration sur place, la vente à l’emporter et la livraison à domicile. Le chiffre d’affaires avait augmenté par rapport à 4******** et pouvait encore augmenter avec l’engagement de B.________. Tous les sushis étaient réalisés à la minute à la main, sans recours à une machine. Elle n’avait donc pas d’autre possibilité de développement que celle consistant à engager un nouveau cuisinier, spécialisé en sushis. Les recherches de personnel sur le plan local s’étant avérées infructueuses, elle les avait étendues à la communauté européenne, sans succès, raison pour laquelle son choix s’était porté sur un ressortissant hors communauté européenne. Son local était certes limité à 16 places à l’intérieur, mais elle avait reçu l’autorisation d’exploiter une terrasse de 30 places. Le tournus des tables était d’ailleurs beaucoup plus important que dans un restaurant traditionnel. Ainsi, uniquement à l’intérieur, elle servait 45 couverts à midi et 50 couverts le soir. Le nombre de couverts était donc le même, voire supérieur à celui d’un restaurant avec un service à table de 40 places. Enfin, le chiffre d’affaires des ventes sur place représentait 65 % du chiffre d’affaires global. Elle était toutefois freinée par l’absence de B.________, puisqu’elle ne pouvait pas être ouverte 7 jours sur 7 sans interruption, mais devait fermer l’après-midi. Des pièces ont été produites, notamment la licence de l’établissement, l’autorisation pour la terrasse de 36 places, la récapitulation du chiffre d’affaires 2008 et 2009 (4********) et 2009-2010 (2********), ainsi que la carte des mets.

c) Dans ses déterminations du 31 mai 2010, le Service de l’emploi (ci-après : l’autorité intimée) a conclu au rejet du recours. Rappelant que l’intéressée était soumise à la loi fédérale sur les étrangers (LEtr), compte tenu du nombre très restreint d’unités du contingent à disposition, il n’était pas possible de faire une exception et d’entrer en matière sur la demande, dans la mesure où un employeur n’était autorisé à engager un cuisinier spécialisé que s’il disposait d’un restaurant avec 40 places assises au moins à l’intérieur. Or, tel n’était pas le cas. La recourante ne s’est pas déterminée dans le délai qui lui a été imparti pour déposer un mémoire complémentaire ou requérir d’autres mesures d’instruction.

Considérant en droit

1.                                a) L’art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre des autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

b) Les directives édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM; I Domaine des étrangers, 4 Séjour avec activité lucrative, 4.3 Conditions d’admission, 4.3.2 Ordre de priorité [art. 21 LEtr]; Etat au 1^er juillet 2010) prévoient notamment que les employeurs sont tenus d’annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu’ils présument ne pouvoir repourvoir qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l’exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l’ensemble du territoire suisse. L’employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu’ils déploient des efforts en vue d’offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (ch. 4.3.2.1). L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissantes de l’UE/AELE. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc. (ch. 4.3.2.2).

c) En l’espèce, la recourante a certes évoqué les difficultés à trouver un cuisinier spécialisé en sushis en Suisse ou même dans la Communauté européenne, compte tenu du succès de la cuisine asiatique et japonaise en particulier. Elle a relevé avoir procédé à des recherches de personnel dès le mois de novembre 2009, dans les journaux, sur internet et par le biais de son cercle de connaissances dans le milieu asiatique, sans succès, raison pour laquelle elle avait étendu ses recherches à l’étranger. Il est vrai que la recourante n’a pas produit les documents attestant de ses recherches mais l’autorité intimée ne conteste pas l’existence des démarches et n’a pas requis la production de preuves des recherches. Le fait que deux des cuisiniers de la recourante aient été débauchés par la concurrence est d’ailleurs un indice confirmant la difficulté de recrutement en Suisse de personnel qualifié et spécialisé dans la préparation des sushi.

2.                                a) Selon l’art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Il est précisé à l’art. 23 al. 2 LEtr qu’en cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social. L’art. 23 al. 3 let. c LEtr précise que peuvent être admises en dérogation aux al. 1 et 2 les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les directives ODM (ch. 4.7) donnent des précisions sur la réglementation par branche. Dans l’hôtellerie et la restauration (ch. 4.7.9), pour les cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), les exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements (ch. 4.7.9.1.1) sont les suivantes :

"a) Uniquement les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des services et proposent, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.

c) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.

d) L’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur.

e) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et doit correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de traval (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III, lettre b) ou c).

f) L’établissement doit présenter un bilan et un compte de résultats sains, ne pas accuser de perte et être en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.

g) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou à la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."

Les directives ODM précisent aussi les exigences auxquelles doit satisfaire le "professionnel", respectivement ses qualifications (ch. 4.7.9.1.2) :

"Une formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (au moins sept années, formation incluse) doivent être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du ministère du travail de l’Etat étranger concerné indiquant que les qualifications professionnelles sont suffisantes doit être transmise. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation assortie d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant leurs qualifications professionnelles peuvent cependant aussi être admis, à condition de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle. L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier. "

b) L’autorité intimée reproche à la recourante de ne pas disposer d’un établissement qui puisse accueillir au moins 40 personnes (places assises) à l’intérieur. Cette exigence est mentionnée dans les directives ODM (ch. 4.7.9.1.1 let. d) et figurait déjà dans les directives avant l’entrée en vigueur de la LEtr, sous l’empire de l’ancienne OLE. Selon la jurisprudence (PE.2005.0615 du 13 novembre 2006), les tables d’hôtes pouvaient être assimilées à des restaurants quand bien même elles ne posséderaient pas le nombre de places imposées par les directives. L’exigence des 40 places n’apparaît pas essentielle dans la délivrance des autorisations exceptionnelles. La jurisprudence a précisé qu’il n’y a aucune raison objective de traiter différemment un restaurant classique japonais d’un service de traiteur consistant à préparer, livrer et aussi servir des plats japonais. Un service de traiteur à domicile peut, bien que n’étant pas un restaurant traditionnel, bénéficier d’une autorisation de séjour en faveur d’un cuisinier chinois, à condition que l’engagement d’un tel collaborateur soit nécessaire (arrêt PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6 bc et arrêt PE.2000.0358 du 27 octobre 2000).

c) Ainsi, le motif du refus de l’autorité intimée, lié à l’exigence des 40 places ne peut être retenu. De même, l’exigence selon laquelle l’activité exercée par l’établissement en relation avec le service traiteur (cuisine à emporter et livraison à domicile) ne devrait représenter qu’une part minime du chiffre d’affaire par rapport à la restauration proprement dite ne se justifie pas dès que ce type d’activité peut précisément justifier l’engagement d’un personnel spécialisé. La décision attaquée doit donc être annulée et le dossier retourné à l’autorité intimée pour accorder l’autorisation requise dans les limites du contingent à disposition et pour autant que les autres conditions requises pour l’octroi de l’autorisation soient remplies.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est retourné au Service de l’emploi qui est invité à statuer à nouveau dans le sens des considérants. En outre, il n’est pas perçu de frais de justice et il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 16 mars 2010 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III.                                Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2010

Le président:                                                                                             La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’Office fédéral des migrations (ODM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.