TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 16 septembre 2010
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; MM. Jean-Claude Favre et François Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourants

1.

A.________, à 1.********, représenté par 2.********, à 1.********,

 

2.

2.********, à 1.********, dont le conseil est Me Colette LASSERRE ROUILLER, avocate, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE),

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours 2.******** et A.________ c/ décision du SDE du 12 mars 2010 refusant d'octroyer une autorisation de séjour pour activité lucrative en faveur de A.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________, ressortissant russe né le 25 février 1971, est arrivé en Suisse le 2 septembre 1995 pour y entreprendre des études, d'une durée de quatre ans, au Conservatoire de musique de 6.********, section d'études supérieures, dans la classe d'orgue menant au diplôme de capacité professionnelle. Il a obtenu une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 30 juin 1996, qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 30 juin 2006.

Depuis 1999, il a travaillé parallèlement à ses études comme professeur de musique (d'abord à 3.********, puis à 4.******** où il enseignait l'accordéon) et en qualité d'organiste d'une paroisse 5.********. Ces deux activités accessoires étaient autorisées.

L'intéressé s'est inscrit au Conservatoire de 5.******** au mois de septembre 2001.

Donnant suite à la requête du Service de la population (ci-après: le SPOP), le prénommé a exposé, dans son courrier du 11 février 2003, que se études ne s'étaient pas terminées, comme initialement prévu, à la fin de l'année 2002, dès lors qu'il avait présenté au Conservatoire de 5.******** son programme de concert et qu'il avait été invité à y poursuivre ses études à un niveau supérieur, en classe de virtuosité (filière II, diplôme de concert). Il a également précisé que les examens finaux de son nouveau plan d'études auraient lieu au mois de juin 2004.

Par lettre du 20 octobre 2004, le Conservatoire de 5.******** a communiqué au SPOP que l'intéressé avait obtenu son diplôme de concert en juin 2004 (ce diplôme a été délivré "avec félicitations"), qu'il était en deuxième année de diplôme soliste et qu'il devait obtenir ce titre au mois de juin 2006.

Par courriers des 21 février et 22 décembre 2005, le SPOP s'est déclaré disposé à donner une suite favorable à la demande de prolongation de l'autorisation de séjour pour études, tout en avisant le requérant que cette décision demeurait soumise à l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM). Cette autorité s'est d'ailleurs opposée à la prolongation en cause le 8 décembre 2005, vu la longue durée du séjour de l'étudiant, de dix ans. Le titre de séjour de A.________ a néanmoins été prolongé pour six mois. Le SPOP lui a formellement signifié que le but de son séjour serait atteint au terme de sa formation au mois de juin 2006 et qu'il lui appartenait dès lors de prendre toutes dispositions utiles afin de préparer son départ pour cette échéance. L'autorisation de séjour établie le 28 décembre 2005 et valable jusqu'au 30 juin 2006 comprenait du reste l'indication "sans prolongation possible".

Par courrier du 23 juin 2006, A.________ a informé le SPOP qu'il n'avait pu se présenter à l'examen final en vue de l'obtention du diplôme de soliste d'orgue pour cause de maladie, tout en sollicitant une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour pour études.

Le 19 octobre 2006, le Conservatoire de 5.******** a fait savoir à l'autorité précitée que cet examen avait été reporté au 14 décembre 2006.

Par courrier du même jour, le SPOP a communiqué au prénommé qu'il était exceptionnellement disposé à lui accorder un ultime délai au 31 décembre 2006 pour quitter le territoire cantonal.

B.                               Par lettre du 15 novembre 2006, l'intéressé a sollicité une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Il a expliqué résider en Suisse depuis plus de onze ans, y avoir tissé des contacts importants, n'avoir jamais bénéficié de l'assistance publique, travailler comme organiste, assurer l'accompagnement musical de services religieux, ainsi que l'entretien de l'orgue, enseigner dans une école de musique, donner plusieurs récitals d'orgue en soliste ou dans le cadre d'ensembles musicaux et parler et écrire le français de manière courante et fluide. Il a également soutenu qu'il n'avait plus de liens avec sa patrie, que, depuis son arrivée en Suisse, il n'y était retourné que deux fois pour une durée d'un mois et qu'il n'avait aucune perspective de pouvoir exercer sa profession d'organiste en Russie, dès lors que l'orgue n'y était pas un instrument répandu.

Donnant suite à la demande de renseignements complémentaires du SPOP, le requérant a en particulier indiqué par courrier du 27 février 2007 qu'à la suite d'une grave brûlure à la main, son examen final avait été déplacé au 19 mars 2007. Il a en outre dressé la liste de ses employeurs, tout en précisant qu'il était principalement concertiste.

Par lettre du 21 mars 2007, l'intéressé a communiqué qu'il avait obtenu avec succès le diplôme de soliste le 19 mars précédent, qu'il avait été invité à remplacer l'organiste de la Cathédrale de 5.******** et qu'il donnait tous les jours des leçons à plusieurs élèves.

Suite à la requête du SPOP, le requérant a exposé le 20 juin 2007, par l'entremise de son conseil, que ses études musicales avaient été couronnées par un diplôme de soliste, comme organiste, et que le Conservatoire de 5.******** ne délivrait que très rarement un tel diplôme, précisant à cet égard qu'il était préalablement nécessaire d'obtenir un diplôme de concert avec mention "félicitations", alors que le diplôme de soliste était toujours délivré sans mention, celui-ci étant lui-même une attestation d'excellence. S'agissant de ses revenus, il a notamment allégué qu'il oeuvrait comme organiste dans le cadre de divers services religieux, en particulier comme remplaçant à la Cathédrale de 5.********, qu'il donnait des leçons privées, qu'il était ponctuellement engagé pour des concerts, qu'il projetait d'ouvrir avec des investisseurs intéressés une académie de musique baroque à 5.********, dans laquelle il serait employé pour ses activités de professeur et concertiste, et qu'il était aussi pianiste, claveciniste, accordéoniste et compositeur. Il a notamment produit une lettre de son professeur d'orgue au Conservatoire de 6.******** du 12 mai 2007, dans laquelle ce dernier encourageait son ancien élève à continuer à composer, tout en mentionnant la longueur de sa carrière académique.

Le 14 août 2007, il a fait parvenir au SPOP une lettre de recommandation de son professeur d'orgue confirmant en particulier le talent de musicien de l'intéressé et son intention de solliciter la précieuse collaboration de ce dernier comme "assistant/remplaçant professeur" dans sa classe professionnelle d'orgue au Conservatoire de 5.********.

Sur demande de l'autorité cantonale précitée, le requérant a transmis le 15 octobre 2007 des documents attestant qu'il ne faisait pas l'objet de poursuites et qu'il ne bénéficiait pas d'une aide sociale.

Les 14 décembre 2007, 31 janvier 2008 et 18 février 2008, l'intéressé a adressé au SPOP une copie de la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, comme professeur (d'orgue, de piano, d'accordéon et de clavecin), concertiste et chercheur, déposée en sa faveur par l'académie de musique à laquelle il faisait référence dans son courrier du 20 juin 2007, à savoir 2.********, celle-ci ayant pris la forme d'une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce depuis le 1^er  février 2008, ainsi que divers documents. Il a insisté sur le fait que sa présence était nécessaire à cette société et qu'il était en mesure d'apporter au canton de Vaud et à la Suisse "une large aura artistique et créative".

Le 9 mai 2008, le SPOP a informé le requérant qu'il était disposé à lui délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f aOLE et a transmis le dossier à l'Office fédéral des migrations (ODM) pour décision.

C.                               Le 20 mai 2008, l'ODM a avisé l'intéressé de son intention de refuser son approbation, en lui donnant la possibilité de faire part de ses observations.

Dans sa prise de position du 12 juin 2008, le requérant a en particulier insisté sur son "rayonnement international" et sur le bénéfice culturel et artistique qu'il apporterait à la Suisse et à son employeur s'il pouvait exercer son art dans ce pays.

Par décision du 19 juin 2008, l'ODM a refusé d'excepter A.________ des mesures de limitation. Cet office a notamment retenu que le prénommé avait été admis à séjourner de manière strictement temporaire en Suisse pour y effectuer des études de musique et qu'après avoir résidé quelque onze ans et demi dans ce pays, il avait obtenu au mois de mars 2007 un diplôme d'organiste, de sorte que le but de son séjour en Suisse pouvait être considéré comme atteint. L'ODM a également relevé que la durée de son séjour dans ce pays ne justifiait pas l'octroi d'un titre de séjour durable, dans la mesure où sa situation était comparable à celle de nombreux étrangers appelés à quitter définitivement la Suisse au terme du séjour temporaire pour lequel ils avaient été autorisés à y demeurer. De même, les attaches socioprofessionnelles que l'intéressé avait pu nouer avec ce pays ainsi que les motifs d'ordre économique invoqués ne constituaient pas des éléments décisifs susceptibles de lui permettre de donner une suite favorable à cette affaire.

Le 25 août 2008, A.________ a recouru contre cette décision, par l'entremise de sa mandataire, reprenant pour l'essentiel ses précédentes allégations. Il a argué qu'au cours de ses études, respectivement après l'obtention de son diplôme de soliste, il avait mené une activité de concertiste de renom, dûment rémunérée en Suisse comme à l'étranger, qu'il avait été invité à donner des concerts à 7.********, que, pour l'année 2008-2009, il était engagé pour plus de 30 concerts, principalement en Suisse mais également dans toute l'Europe, que son revenu mensuel brut pouvait être évalué à au moins 6'000 fr., qu'il était indispensable à la bonne marche de l'2.******** pour ses activités de professeur et de concertiste, qu'il avait passé plus de douze ans en Suisse, qu'il avait un très bon niveau de français, qu'il était financièrement autonome et largement intégré sur les plans social et professionnel et qu'il n'avait plus aucun lien avec son pays d'origine, où il ne retournait que très rarement. Il a en outre affirmé que l'orgue était un "instrument pratiquement totalement ignoré en Russie", qu'un retour dans ce pays mettrait fin à sa prometteuse carrière, qu'il ne pourrait que très difficilement honorer ses engagements depuis sa patrie, que, par sa richesse culturelle et l'apport qu'il entendait apporter dans le domaine musical pour la Ville de 5.********, il était un véritable atout pour la Suisse et qu'un renvoi dans son pays priverait cette ville d'un musicien de renom mais également d'une académie unique en matière de musique baroque. Il se référait à l'art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). A l'appui de son pourvoi, le recourant a produit divers documents.

Dans le cadre de cette procédure, l'intéressé a fait valoir le 3 décembre 2008 que, depuis le dépôt de son recours, il avait encore développé ses activités musicales, qu'il avait, presque quotidiennement, des engagements de haut niveau qu'il assurait en parallèle avec les leçons de musique qu'il donnait à ses élèves, qu'il avait glané plusieurs prix pour son activité musicale et qu'il avait participé à des cours d'été de direction d'orchestre et de chef de choeur en Hongrie. En cas de retour en Russie, il devrait renoncer presque entièrement à exercer et développer son art, faute de public, d'églises et d'élèves intéressés, aucune tradition organistique et claveciniste n'existant dans ce pays. De même, il lui serait impossible de continuer à donner de nombreux concerts à l'étranger, dès lors que les cachets - qui lui permettaient de vivre en Suisse - n'étaient pas suffisants pour couvrir les frais de transport et de visa depuis la Russie, de sorte qu'il serait contraint de changer de métier.

Le 20 janvier 2009, le recourant a transmis une lettre du professeur de la classe professionnelle d'orgue au Conservatoire de musique de 5.******** certifiant qu'il n'existait "presque pas de possibilités de pratiquer sur des orgues en Russie".

Le 4 mai 2009, il a produit un courrier attestant qu'il avait été choisi par une paroisse pour être son organiste, après qu'un concours - auquel sept candidats avaient participé, dont deux seulement disposaient des diplômes requis -, avait été mis en place.

Le 25 juin 2009, l'intéressé a notamment fourni un contrat de travail comme organiste, ainsi que trois lettres vantant son talent et sa double formation d'accordéoniste et d'organiste. Il a également exposé qu'il avait donné 72 concerts en 2008, que, pour 2009, il avait déjà des engagements pour le même nombre de concerts, alors que plusieurs autres étaient encore en discussion, et qu'en automne, il devait enregistrer un disque avec un grand flûtiste.

Par arrêt C-5465 du 18 janvier 2010, dont la partie en fait a été pour l'essentiel reprise ci-dessus, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours formé par A.________ à l'encontre du refus de l'ODM de lui accorder une exception aux mesures de limitation fondée sur l'art. 13 let. f aOLE. Il y a lieu extraire de sa partie en droit le passage suivant :

" (…)

8.

(…)  En particulier, ni l'âge actuel du recourant, ni la durée de son séjour sur territoire helvétique, ni les inconvénients d'ordre professionnel qu'il pourrait rencontrer dans son pays d'origine ne constituent des circonstances si singulières que l'intéressé serait placé dans un cas de détresse justifiant l'octroi d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE.

9.

Par ailleurs, le recourant insiste sur le fait que, par sa richesse culturelle et l'apport qu'il entend amener dans le domaine musical pour la ville de 5.********, il est un véritable atout pour la Suisse dont il serait regrettable de se priver. Ce faisant, il fait appel à une argumentation qui relève du nouveau droit applicable en la matière (cf. art. 23 al. 3 let. b LEtr, Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3541) que le Tribunal ne saurait prendre en considération dans la présente procédure (cf. consid. 1.2 et 3 ci-dessus), mais qui échappe au cadre plus restreint de l'art. 13 let. f OLE. Tout au plus convient-il de rappeler une nouvelle fois que, s'il entend solliciter une autorisation de séjour fondée sur l'art. 23 LEtr, il appartient à l'intéressé de mieux agir auprès de l'autorité cantonale compétente.

10.

Dès lors, l'examen de l'ensemble des éléments de la cause amène le TAF à la conclusion que le recourant ne se trouve pas dans une situation d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE et que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a écarté sa requête.

(…)"

D.                               Suite à cet arrêt, le SPOP a informé, le 10 février 2010, A.________ qu'il avait l'intention de prononcer à son endroit une décision formelle de renvoi de Suisse.

E.                               2.******** Sàrl, société à responsabilité limitée de siège à 1.********, inscrite le 1^er février 2008 au registre du commerce, a pour but de "promouvoir la pratique musicale à travers l'enseignement, le développement de méthodes pédagogiques nouvelles, la publication de matériel musical et l'organisation de manifestations; exploitation d'une académie de musique et d'un centre culturel de recherches et de développement". Le capital social nominal de cette sàrl est de 20'000 fr., dont 10'000 fr. ont été libérés. B.________, avec une part de 2'000 fr., est l'associée gérante avec la signature individuelle; C.________, avec une part de 18'000 fr., est une associée; A.________ est directeur, avec signature individuelle.

Le 8 mars 2010, 2.******** Sàrl, agissant par l'intermédiaire de sa mandataire, a déposé une demande de permis B (autorisation annuelle de séjour et de travail) en faveur de A.________, exposant qu'il était un éminent spécialiste dans le domaine de la musique. Parmi les 38 pièces produites figurent les nombreux engagements musicaux du prénommé, et notamment le contrat de travail conclu le 11 décembre 2007 entre l'employeur 2.******** Sàrl et l'employé A.________, ainsi que le contrat de droit privé passé le 20 mai 2009 entre la Commune de 5.******** et le prénommé officiant en qualité d'organiste du temple de 8.******** et de la chapelle de 9.******** (taux d'activité de 30% pour un salaire mensuel brut de 1'893,65 fr.).

Les conditions de séjour de D.________, ressortissante russe née le 9 juin 1975 mariée à A.________, et du fils de celle-ci, E.________ né le 20 janvier 2003 de nationalité russe également, font l'objet d'une procédure pendante devant l'autorité de céans, dans la cause PE.2010.0117 (XM).

Le prénommé a demandé au SPOP le 11 mars 2010 qu'il lui confirme que sa présence était tolérée jusqu'à l'issue de la procédure qu'il venait d'engager.

Par décision du 12 mars 2010, le Service de l’emploi (SDE) a rendu la décision suivante :

" Un directeur de Sàrl avec droit de signature individuelle doit être considéré comme exerçant une activité indépendante au regard de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA).

Or, seuls sont autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers dont l’admission sert les intérêts économiques du pays. Tel n’est, à notre avis, pas le cas en l’espèce.

De plus, notre office étant extrêmement sollicité au regard du nombre d’unités du contingent d’autorisations annuelles à notre disposition, il ne nous est pas possible d’entrer en matière sur cette demande.

La demande est dès lors rejetée."

Le 18 mars 2010, le SPOP a invité A.________ à se déterminer sur son renvoi. Le SPOP a accepté le 4 mai 2010 de suspendre le délai fixé à cet effet pour autant que l'intéressé apporte la preuve qu'il avait déposé un recours dirigé contre la décision du 12 mars 2010 du SDE.

F.                                Par acte du 30 avril 2010, 2.******** Sàrl a saisi la Cour de droit administratif et public d'un recours dirigé contre le refus du SDE au terme duquel la société précitée a conclu, avec dépens, principalement à l'octroi de l'autorisation sollicitée en faveur de A.________, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

A.________ a habilité la recourante à le représenter dans le cadre de la présente procédure (v. procuration du 3 juin 2010).

G.                               Le 3 juin 2010, la Commune de 5.******** est intervenue en faveur de son employé A.________, soutenant la démarche de celui-ci tendant à son installation en Suisse.

H.                               Dans sa réponse du 29 juin 2010, l'autorité intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours interjeté le 30 avril 2010 compte tenu du fait que la décision avait été notifiée le 12 mars 2010. Sur le fond, elle s'est référée aux motifs de son refus, ajoutant que "la conjoncture actuelle et la diminution drastique du nombre des unités du contingent de permis B réservées aux citoyens d'Etats tiers font que le Service de l'emploi n'est pas en mesure de distraire l'une de ces unités en faveur de Monsieur A.________."

Le SPOP a renoncé le 13 juillet 2010 à se déterminer.

La juge instructrice a indiqué le 15 juillet 2010 aux parties que compte tenu des féries de Pâques, le recours semblait à première vue avoir été déposé en temps utile. Le 21 juillet 2010, la recourante a fait valoir que la décision attaquée, datée du 12 mars 2010, avait été notifiée le 17 mars 2010 si bien que le délai de recours de 30 jours avait été respecté.

I.                                   La Cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                a) Selon l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision ou du jugement attaqués.

L'art. 96 let. a LPA-VD prévoit que, sauf dispositions légales contraires, les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement.

b) En l'espèce, le recours a été interjeté le 30 avril 2010 à l'encontre d'une décision du SDE, datée du 12 mars 2010, expédiée le 15 mars suivant et reçue le mercredi 17 mars 2010. Compte tenu des féries de Pâques (soit du dimanche 28 mars au dimanche 11 avril 2010, Pâques étant le 4 avril 2010), le recours a été formé le 29^ème jour, soit en temps utile.

2.                                Les parties sont divisées sur la question de savoir si l'activité devant être exercée par le recourant A.________ le serait à titre dépendant (selon les recourants) ou indépendant (d'après l'autorité intimée).

a) Selon l'art. 1a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).

A teneur de l'art. 2 OASA, est considérée comme activité lucrative indépendante toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls. Cette organisation librement choisie peut être gérée par exemple sous la forme d'un commerce, d'une fabrique, d'un prestataire de service, d'une industrie ou d'une autre affaire (al. 1). Est également considérée comme activité lucrative indépendante l’exercice d’une profession libérale telle que celle de médecin, d’avocat et d’agent fiduciaire (al. 2).

Selon les directives de l'ODM intitulées "I. Domaine des étrangers", état au 1^er juillet 2010, les définitions de l’ "activité lucrative indépendante" utilisées par d’autres autorités dans leurs champs de compétences (impôts, assurances sociales, etc.) n’entrent pas en considération: est déterminante en matière migratoire, la définition figurant à l’art. 2 OASA.

b) Les éléments caractéristiques du contrat de travail sont au nombre de quatre: à savoir la prestation de travail ou de services, le rapport de subordination juridique (l'activité du travailleur est déployée sous la direction et selon les instructions de l'employeur), la rémunération (salaire) et l'élément de durée (v. Rémy Wyler, Droit du travail, 2^ème éd., Berne 2008, p. 57 ss). Cet auteur rappelle que selon la jurisprudence, le double statut de travailleur et d'organe de la société doit être examiné et qualifié sur la base de circonstances concrètes. Dans la mesure où l'organe supérieur est dans un rapport de subordination et qu'il reçoit des instructions (par exemple du conseil d'administration pour une société anonyme), et à condition que l'activité soit exercée à titre principal, il y a lieu de reconnaître l'existence d'un contrat de travail. En revanche, on ne saurait en aucun cas retenir un rapport de travail entre l'administrateur ou le dirigeant d'une entreprise et cette même entreprise lorsqu'il y a identité économique entre la personne morale et celui qui assume la fonction d'organe dirigeant de cette société. Inversement, lorsque la personne se trouve dans un rapport de dépendance avec la société et qu'elle est un organe, il se créé un double rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport juridique uniforme. Il découle du double rapport juridique qu'il convient de dissocier les règles applicables à la nomination, à la résiliation, à la fixation de la rémunération, à la responsabilité et à la "Corporate Governance", selon que l'on est dans le rapport d'organe ou de travail (Wyler, op. cit., p. 66 ss et réf. cit. s'agissant de la situation particulière des organes et dirigeants).

c) Le code des obligations définit l'assemblée des associés comme étant l'organe suprême de la Sàrl (art. 804 CO); les associés exercent collectivement la gestion de la société, les statuts pouvant régler la gestion de manière différente (art. 809 CO). La Sàrl est enfin dotée d'un organe de révision (art. 818 CO). L'assemblée des associés nomme les directeurs, les fondés de procuration et les mandataires commerciaux, ce droit pouvant aussi être conféré par les statuts aux gérants (art. 804 al. 3 CO). Les gérants ainsi que les tiers chargés de la gestion exercent leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société (art. 812 al. 1 CO). Les gérants peuvent à tout moment suspendre de ses fonctions un directeur, un fondé de procuration ou un mandataire commercial (art. 815 al. 3 CO).

d) Les recourants relèvent que A.________, directeur de la société qu'il engage par sa signature individuelle, n'a toutefois pas investi de capitaux dans la Sàrl, dont il n'est pas associé; il n'assume ainsi pas le risque de l'entreprise, contrairement aux associés qui ont investi le capital social et répondent personnellement de la part non libérée. De surcroît, il est soumis à l'assemblée des associés et plus particulièrement aux instructions de l'associée gérante.

e) A.________ n'est pas un associé de la Sàrl, mais il s'est vu confier la direction de celle-ci et le pouvoir de représenter et d'engager seul la société vis-à-vis des tiers, partant d'agir en tant qu'organe de la société (v. dans ce sens, ATF 5C.83/2005 du 18 juillet 2005 consid. 3.3, concernant un gérant de la société en faillite). Toutefois, cette qualité de représentant de la société ne dit rien encore sur le pouvoir décisionnel dont il dispose au sein de celle-ci. Or, les recourants affirment sur ce point que A.________ est soumis aux instructions de l'associée gérante. En l'état, il apparaît que le recourant doive être considéré plutôt comme un travailleur. Plaident également pour cette thèse les rapports de travail fondant la demande de permis de séjour litigieuse (v. dans ce sens, ATF 2C_23/2009 du 25 mai 2009 en matière fiscale, qui relevait que le directeur en cause n'exerçait pas d'activités au nom de la société à ses propres risques et profits; contra, ATF C 247/06 du 27 décembre 2007 en matière de chômage, admettant, au vu de l'ensemble des circonstances du cas, que si l'intéressé n'était pas lui-même un associé de la société ou détenteur d'une participation financière, il avait une position de fait assimilable à celle d'un employeur dans la Sàrl, par le biais de son père, associé âgé de 80 ans, non salarié par la société et domicilié dans un canton éloigné).

Quoi qu'il en soit, la question souffre de rester indécise. En effet, même si le recourant devait être assimilé à une personne exerçant une activité lucrative à titre indépendant, l'issue du recours ne serait pas différente en raison des considérations qui suivent.

3.                                a) Dans l'hypothèse où le recourant doit être tenu pour un salarié, est applicable l'art. 18 LEtr régissant l'exercice d'une activité lucrative salariée, qui a la teneur suivante:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

a.   son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.   son employeur a déposé une demande;

c.   les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

A supposer que l'intéressé doive être considéré comme un indépendant, son statut est soumis à l'art. 19 LEtr, selon lequel:

"Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes:

a.   son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.   les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies;

c.   les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 LEtr sont remplies."

b) Il en résulte que, dans l'une comme dans l'autre hypothèse, la demande doit servir les "intérêts économiques du pays". En outre, elle doit dans les deux cas respecter les conditions de l'art. 20 LEtr (auquel renvoient les art. 18 let. c et 19 let. c LEtr), à savoir les mesures de limitation des étrangers exerçant une activité lucrative (les indépendants n'étant en revanche pas soumis à l'ordre de priorité prévu par l'art. 21 LEtr); à cet égard, l'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2010 est de 79, nombre augmenté à partir du 1^er juillet 2010 de 39 unités.

c) S'agissant du contingentement et de l'intérêt économique de la demande, ces deux critères étant intimement liés, les directives de l'ODM précitées ont la teneur suivante:

" 4.2.1       Fixation des nombres maximums (annexes 1 et 2 OASA)

Les nombres maximums mentionnés d'autorisations de courte durée (annexe 1 OASA) et d’autorisations de séjour (annexe 2 OASA) sont répartis par moitié entre la Confédération et les cantons. La répartition des nombres maximums entre les cantons s’effectue selon les besoins de l'économie et du marché du travail, compte tenu des intérêts économiques du pays (art. 19 et 20 OASA). Il y a lieu de prendre en compte de manière appropriée les besoins durant toute la période de contingentement. Les contingents fédéraux sont avant tout destinés à la couverture de besoins particuliers, qui ne pourraient être pris en compte par les contingents cantonaux.

Lorsque les autorités cantonales constatent en cours d'exercice que leurs propres contingents ne suffiront pas, elles peuvent déposer une demande d'attribution de contingents fédéraux. Adressée à l'ODM, cette demande - dûment motivée – sera assortie d'un rapport circonstancié sur l'utilisation du contingent initialement attribué.

La Confédération peut libérer en premier lieu des unités supplémentaires de son propre contingent (annexes 1 et 2 OASA) dans les cas suivants :

• implantation d'entreprises ou agrandissements importants

• structure économique sensible, promotion économique régionale

• grands projets d'importance nationale

• recherche

• transferts de cadres (notamment en vertu du GATS/OMC) et transferts importants de savoir-faire

• considérations de réciprocité

• institutions et organisations internationales

• institutions culturelles et religieuses dont l'importance est suprarégionale

A la différence de la répartition, purement indicative des contingents préférentiels prévus dans l'ALCP, la répartition des nombres maximums des ressortissants des Etats tiers selon l’OASA conserve un caractère contraignant.

La période de contingentement débute le 1^er janvier et se termine le 31 décembre de l’année.

(…)

4.3.1          Intérêts économiques du pays

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

(…)

4.7.2          Implantation d’entreprises et indépendants

4.7.2.1      Généralités

Les personnes provenant d’Etats tiers ne peuvent se prévaloir d’un droit d’exercer une activité indépendante que si elles sont titulaires d’une autorisation d’établissement (art. 38, al. 4, LEtr), leur conjoint(e) ainsi que le/la conjoint(e) de citoyennes ou citoyens suisses. Les conjoints de personnes titulaires d'une autorisation de séjour (art. 46 LEtr) peuvent exercer une activité lucrative indépendante sans passer par aucune procédure d’autorisation supplémentaire (art. 27 OASA).

S’agissant de faits relevant du GATS, il existe, dans le cadre des engagements pris par la Suisse (cf. ch. I 4.8.1), certains droits à obtenir une autorisation de séjour de durée déterminée pour les personnes provenant d’Etats tiers.

Les autres cas de figure sont soumis à un examen des conditions relatives au marché du travail selon article 19 LEtr et peuvent être admis s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l’implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l’économie helvétique.

(…)"

d) L'art. 30 al. 1 let. i LEtr stipule enfin qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de faciliter l'exercice d'une activité lucrative aux titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans la mesure où l'activité revêt un intérêt scientifique prépondérant. Cette disposition est complétée par l'art. 47 OASA qui prévoit que des autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées à des étrangers titulaires d’un diplôme universitaire suisse si leur activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant et sert notamment la recherche scientifique fondamentale ou l’application de nouvelles technologies (let. a); s'il existe une demande d’un employeur (art. 18, let. b, LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes, si les conditions financières sont remplies et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont satisfaites (let. b); si les nombres maximums sont respectés (let. c); si les conditions de rémunération et de travail sont remplies (let. d); et si le logement du requérant est approprié (art. e).

4.                                En l’occurrence, le SDE a rejeté la requête en se fondant sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations de séjour annuelles et sur le défaut d'intérêt économique de la demande.

Selon la jurisprudence rendue sous l’empire des anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du 19 mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable (du reste adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il est intégralement renvoyé), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition. Le SDE ne peut pas se réfugier derrière la situation de fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire effectif. L'autorité intimée ne peut davantage refuser une demande de main-d'œuvre étrangère sans préciser en quoi consiste l'intérêt économique ni indiquer la manière dont elle l'applique.

En l'espèce, le prononcé querellé affirme, sans plus d'explication, que l'admission du recourant en vue de l'exercice d'une activité indépendante ne sert pas les intérêts économiques du pays et que l'office est extrêmement sollicité au regard du nombres d'unités du contingent d'autorisation annuelles à sa disposition. La décision attaquée ne respecte donc pas les exigences de motivation mentionnées ci-dessus, de sorte qu'elle doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle développe une argumentation permettant au tribunal d'exercer les pouvoirs que la loi lui confère.

Les recourants obtenant gain de cause, ils ont droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD). Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 12 mars 2010 par le Service de l'emploi est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de l'emploi, versera aux recourants une indemnité de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.

IV.                              Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.

Lausanne, le 16 septembre 2010/dlg

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.