TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 4 février 2011
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Estelle Sonnay, greffière

 

recourant

A. X.________ Y.________, à 1********, représenté par Pierre-Olivier WELLAUER, Avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 8 avril 2010 refusant de lui délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage

 

Vu les faits suivants

A.                                A l'occasion de son audition faite par la Police municipale de Prilly, le 29 mai 2003, A. X.________ Y.________, ressortissant équatorien célibataire né le 15 mai 1967, a déclaré qu'il était entré en Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre son "épouse" B. Z.________ C.________ alors qu'il était accompagné des deux enfants du couple : D. X.________ Z.________, né le 11 mai 1989 et E. X.________ Z.________, née le 4 octobre 1991.

B.                               Le 19 juin 2003, une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 18 juin 2006 a été prononcée à l'encontre de A. X.________ Y.________ pour entrée en Suisse sans visa, séjour et travail sans autorisation. Ce prononcé, ainsi qu'une carte de sortie avec délai de départ au 21 juillet 2003 ont été remis à l'intéressé par la Police municipale de Prilly le 18 août 2003.

C.                               Par lettres des 16 juillet 2004 et 23 juillet 2004 adressées aux parents des enfants, le fils de A. X.________ Y.________ a été convoqué pour être scolarisé à l'établissement secondaire 2********, à Lausanne et sa fille pour l'être à celui 3********, à Lausanne également, pour l'année scolaire 2004-2005.

D.                               Le 9 septembre 2004, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative a été déposée par un paysagiste en vue d'engager A. X.________ Y.________ comme aide-jardinier. Le 27 septembre 2004, le Service de la population (SPOP) a fait savoir à A. X.________ Y.________ qu'il n'entrerait pas en matière, vu l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée le 19 juin 2003 à son encontre. Le SPOP a en outre imparti à l'intéressé un délai de départ immédiat.

E.                               A l'occasion d'un contrôle effectué le 7 décembre 2006, A. X.________ Y.________ a à nouveau été entendu par la Police Intercommunale de Lutry. Interrogé sur son lieu de résidence, celui-ci a indiqué qu'il n'avait pas d'adresse fixe, dormant chez des amis ou chez sa sœur. Il a également déclaré qu'il avait quitté la Suisse vers la fin 2003 pour se rendre à Barcelone, en Espagne et était revenu en Suisse en décembre 2005. Il a ajouté qu'il travaillait pour un jardinier depuis le mois de mars 2006. Il disait se trouver en Suisse pour gagner correctement sa vie afin de subvenir aux besoins de sa famille composée de ses deux enfants et de sa "fiancée", qu'il n'avait pas revus depuis deux ans. Par lettre du 24 janvier 2007, le SPOP, constatant que A. X.________ Y.________ séjournait et travaillait dans le canton sans l'accord des autorités compétentes, a imparti à ce dernier un délai d'un mois pour quitter la Suisse.

F.                                Le 3 juin 2009, A. X.________ Y.________ a annoncé son arrivée au Bureau des étrangers de la Commune de Lausanne et demandé la délivrance d'une autorisation de séjour en vue d'épouser F. G.________, ressortissante espagnole divorcée, née le 10 avril 1967, titulaire d'un permis B. Cette personne exerce l'activité de masseuse dans un salon de prostitution situé à la route 4********, à 1********, pour un salaire mensuel net de 2'854 fr. 25, selon les fiches de salaire annexées. Selon attestation de l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne-Ouest du 15 avril 2009, cette personne ne fait pas et n'a pas fait l'objet de poursuite. Elle n'est pas et n'a pas été sous le coup d'acte de défaut de biens. F. G.________ a signé une attestation de prise en charge financière de son fiancé, le 25 mai 2009. Ce document mentionne deux adresses de résidence différentes à 1********, à la route 4******** pour elle et à 5******** pour lui (à noter que le bail relatif à ce logement a été conclu par des tiers). Ni la rubrique "membres de la famille accompagnant l'intéressé" ni celle "membres de la famille restant à l'étranger" du rapport d'arrivée n'ont été remplies par A. X.________ Y.________.

A l'appui de sa demande de permis B, l'intéressé fait valoir qu'il a rencontré sa fiancée le 10 mars 2008 sur la Place Cataluna à Barcelone, qu'ils se sont vus pendant un mois, qu'ensuite la fiancée est venue en Suisse, qu'ils se téléphonaient tout le temps, que, le 1^er mai 2009, il est venu la voir en Suisse, venant de Madrid et qu'ils ont décidé de se marier et de poursuivre leur vie en Suisse.

G.                               Le 7 juillet 2009, le SPOP a accusé réception de la demande d'autorisation de séjour et demandé des renseignements complémentaires. Le délai initialement imparti a été prolongé à d'innombrables reprises à la demande de A. X.________ Y.________ d'abord, de son avocat ensuite. Le 9 décembre 2009, le conseil de A. X.________ Y.________ a indiqué au SPOP que la procédure préparatoire de mariage n'était pas terminée en raison du fait, notamment, que plusieurs documents étaient encore demandés par l'Etat civil et que certains d'entre eux devaient être légalisés. Dit conseil a produit une attestation du 12 novembre 2009 d'un bureau fiduciaire confirmant que F. G.________ déployait une activité indépendante depuis le 1^er novembre 2008 et que son revenu annuel net pour 2009 pouvait être estimé à 60'000 fr. Il a également produit la copie d'un bail à loyer conclu conjointement par les fiancés pour un logement de trois pièces au chemin 6********, à 1********. Ce document mentionne l'existence de trois occupants.

H.                               Par lettre du 23 décembre 2009, le SPOP a fait savoir à l'avocat de A. X.________ Y.________ qu'il estimait que les conditions de l'octroi d'une autorisation de séjour à son mandataire n'étaient pas remplies et qu'il envisageait de refuser le permis B demandé, d'impartir à ce dernier un délai pour quitter la Suisse et de proposer à l'Office fédéral des migrations de prendre à son encontre une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse. Un délai était imparti à A. X.________ Y.________ pour se déterminer.

Après prolongation du délai imparti, l'avocat de A. X.________ Y.________ a répondu, le 1^er mars 2010, au SPOP que le dossier de préparation du mariage à l'intention de l'Etat civil était enfin prêt. Concluant que le mariage pouvait ainsi être célébré à brève échéance, il demandait que le délai de départ de Suisse de son client soit suspendu.

I.                                   Par décision du 8 avril 2010, le SPOP a refusé de délivrer à A. X.________ Y.________ une autorisation de séjour en vue de mariage.

J.                                 Par acte du 6 mai 2010 de son conseil, A. X.________ Y.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, concluant à son annulation et à la délivrance d'une autorisation de séjour de durée limitée en vue de la préparation de son mariage, au motif que celui-ci pouvait être célébré dans un délai raisonnable. Le recours était assorti d'une demande de mesures provisionnelles, tendant à ce que le recourant soit autorisé provisoirement à séjourner et travailler en Suisse aux fins d'assumer ses propres charges.

A l'appui de son recours, le recourant a produit notamment une demande d'ouverture d'un dossier de mariage datée du 4 décembre 2009 et contresignée par les fiancés le 18 mars 2010, aux termes de laquelle ces derniers s'engageaient à compléter leurs données personnelles et à produire une liste de documents d'état civil. Parmi les autres pièces annexées au recours, il y a deux déclarations de résidence principale du 16 décembre 2009, dont il ressort que l'adresse de la fiancée est à 1********, à la rue 4******** et celle du fiancé dans la même commune 5********. Le recourant a également produit une lettre du 29 mars 2010 de l'Etat civil demandant la production de divers documents, en originaux. La lettre précise qu'à réception de ces documents, l'officier prendra contact avec les fiancés pour la signature des formalités de mariage. Enfin, l'avocat a précisé, le 25 mai 2010, que son client était dans l'attente de voir sa situation régularisée, même à titre provisoire, pour entrer au service d'un propriétaire immobilier qui envisageait de lui confier l'entretien du jardin de ses immeubles. Il n'a pas produit de document à ce propos.

K.                               Par décision du 27 mai 2010, le juge instructeur a refusé d'autoriser provisoirement le recourant à séjourner et à travailler en Suisse pendant la procédure de recours. Il retenait en particulier que le recourant était en Suisse en 2003 avec ses deux enfants et leur mère, que ce séjour, illégal, avait perduré, que, malgré l'interdiction d'entrée prononcée à son encontre, le recourant travaillait encore en Suisse en 2006 pour subvenir aux besoins de sa famille, qu'en mai 2009, il s'était annoncé au bureau des étrangers en déclarant vouloir épouser une ressortissante espagnole qui se trouve être l'une des locataires d'un salon de prostitution faisant avec d'autres salons, l'objet du dossier GE.2010.0056 devant la CDAP (ordre de fermeture par la police du commerce) et que, dans ces conditions, l'imminence d'un mariage réellement voulu - condition pour la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage - paraissait sérieusement douteuse en l'état du dossier.

Le 1^er juin 2010, le SPOP s'est déterminé en concluant au rejet du recours en précisant que, par téléphone du 1^er juin 2010, la Direction de l'Etat civil avait fait savoir que les fiancés n'avaient toujours pas produit l'ensemble des documents sollicités en vue de leur mariage. A cela s'ajoutait qu'une fois toutes les pièces réunies, elles devraient encore faire l'objet d'une procédure d'authentification.

Se prévalant de la convocation du 27 septembre 2010 pour effectuer la procédure préparatoire de leur mariage à la date du 11 octobre 2010, le recourant, sous la plume de son conseil, a indiqué, le 18 octobre 2010, que l'on se trouvait bien dans une situation de mariage devant intervenir dans le délai raisonnable exigé par la jurisprudence.

L.                                Par lettre du 11 janvier 2011, l'Etat civil de Lausanne a confirmé à A. X.________ Y.________ et à sa fiancée le rendez-vous pris pour la cérémonie de mariage le 28 janvier 2011.

M.                               Le tribunal a statué par voie de circulation. Il a pris connaissance de la lettre du conseil du recourant versant au dossier l'extrait de l'acte de mariage, célébré le 28 janvier 2010.

Considérant en droit

1.                                La matière est régie par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008.

2.                                Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). En l’occurrence, le recourant ne peut se prévaloir d’un tel droit.

3.                                a) L'art. 8 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) garantit le droit au respect de sa vie privée et familiale. Selon la jurisprudence, pour pouvoir invoquer cette disposition, il faut que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1; 129 II 193 consid. 5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d).

Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 - (cf. arrêts 2C_913/2010 du 30 novembre 2010; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1; 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008).

b) Les Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version 1^er juillet 2009, 5^ème partie) considèrent les droits résultant des principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission, plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Elles distinguent le cas du séjour destiné à préparer le mariage et celui du séjour des concubins.

S'agissant du premier cas, ces directives prévoient ce qui suit :

"5.5.2 Séjour en vue de préparer le mariage

En application de l’art. 30 let. b LEtr, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C). Avant l'entrée en Suisse, l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (p. ex. moyens financiers suffisants, absence de certificats de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion)."

S'agissant du second cas, ces directives prévoient ce qui suit :

"5.6.2.2.1 Couple concubin sans enfant

Le partenaire d’un citoyen suisse, d’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour à l’année (titre de séjour C ou B) peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30, let. b, LEtr lorsque :

- l'existence d'une relation stable d'une certaine durée est démontrée;

- l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments, tels que

§ une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de partenariat),

§ la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer dans le pays d'accueil;

- il ne peut être exigé du partenaire étranger de vivre la relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques non soumis à autorisation;

- il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie avec l'art. 51, en relation avec l’art. 62 LEtr);

- le couple concubin vit ensemble en Suisse."

c) En l'espèce, la décision attaquée ne traite pas du contexte familial du recourant, alors que l'on sait que ce dernier a indiqué, à l'occasion d'une audition par la police, le 29 mai 2003, qu'il est arrivé en Suisse le 29 décembre 2002 pour rejoindre sa fiancée et qu'il était alors accompagné des deux enfants du couple. Les enfants semblent avoir été scolarisés en Suisse. Tandis que le recourant se trouvait ensuite sous le coup d'une interdiction d'entrée prononcée le 19 juin 2003 et valable jusqu'au 18 juin 2006, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative a été déposée pour lui le 9 septembre 2004. La présence du recourant en Suisse a été à nouveau constatée par la police à l'occasion d'un contrôle effectué le 7 décembre 2006. Le recourant déclarait alors qu'il travaillait en Suisse depuis le mois de mars 2006 et disait se trouver dans notre pays pour gagner correctement sa vie afin de subvenir aux besoins de sa famille composée de ses deux enfants et de sa fiancée. Deux ans et demi plus tard, le recourant annonce son arrivée en Suisse et demande la délivrance d'une autorisation de séjour en vue d'épouser une ressortissante espagnole rencontrée en mars 2008 à Barcelone qui exerce une activité de masseuse dans un salon de prostitution. Le rapport d'arrivée ne mentionne pas l'existence des enfants du recourant. Les fiancés n'ont apparemment pas la même adresse à 1********. Ces circonstances, qui ne sont pas évoquées dans la décision attaquée, laquelle se limite à retenir que le mariage ne sera pas célébré dans un délai raisonnable, amènent à douter que le mariage projeté soit sérieusement voulu. L'état du dossier, qui ne comporte pas d'enquête de situation du recourant et de sa fiancée, ne permet pas de trancher cette question, qui est une condition à la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage. Dans ces conditions, il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle enquête sur la situation, qu'elle détermine ce qu'il est advenu des membres de la famille que le recourant avait rejoint en Suisse en 2003 et tranche la question de savoir si le mariage désormais célébré est sérieusement voulu.

4.                                Vu ce qui précède, la réquisition du recourant tendant à la tenue d'une audience est sans objet. Le recours est admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle poursuive l'instruction dans le sens des considérants. Les frais du présent arrêt restent à la charge de l'Etat. Il n'y pas lieu d'allouer des dépens au recourant, qui semble en l'état dissimuler une partie des faits à l'autorité.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision 8 avril 2010 est annulée, le dossier étant renvoyé au Service de la population pour complément d'instruction dans le sens des considérants.

III.                                Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 février 2011

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.