TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 décembre 2010
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Laurent Merz et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

 

Recourant

A. X.________, représenté par Me Alain DUBUIS, avocat à Lausanne.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

  

 

Objet	Refus de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative
	Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 29 avril 2010 refusant la demande de main-d'oeuvre de Y.________ Sàrl en sa faveur

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________, ressortissant tunisien, né le 30 août 1959, est l’unique associé de la société Y.________ Sàrl. Le but de cette société est l’exploitation d’agences de voyages et toutes activités en relation avec la création, l’organisation et la vente de voyages ainsi qu'avec le tourisme.

B.                               Le 1^er avril 2010, la société Y.________ Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de A. X.________. Selon le contrat de travail joint à cette demande, le salaire du collaborateur a été fixé à 3'000 fr. brut par mois pour un temps de travail de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est accordé. L’emploi concerné est un poste de directeur des relations d’affaires dans la zone Pays du Golf, Grand Maghreb et la Suisse.

C.                               Par décision du 29 avril 2010, le Service de l’emploi a refusé la demande de main-d'œuvre déposée en faveur de A. X.________, pour les motifs suivants:

"Le contingent cantonal d’autorisations limité dont nous disposons ne nous permet pas de distraire une unité en faveur de la personne intéressée, la demande ne présentant pas à notre avis un intérêt économique prépondérant.

De plus, le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées à un Suisse."

D.                               A la suite de cette décision, un nouveau contrat de travail a été transmis au Service de l’emploi, duquel il ressort que le salaire de A. X.________ est désormais fixé à 5'200 fr. brut par mois, pour un temps de travail de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est accordé. Le 21 mai 2010, le Service de l’emploi a informé la société Y.________ Sàrl que les nouveaux éléments transmis ne lui permettaient pas de modifier sa décision du 29 avril 2010.

E.                               Par recours déposé le 31 mai 2010 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, A. X.________ a contesté la décision du Service de l’emploi du 29 avril 2010, en concluant avec suite de frais et dépens à l’admission de son recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu’une autorisation de séjour lui est octroyée. L’intéressé considère que la décision litigieuse ne respecterait pas son droit d’être entendu, étant insuffisamment motivée. Un bordereau de pièces a été joint au recours. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 7 juillet 2010 en concluant à son rejet; il a rappelé les arguments invoqués dans sa décision.

 

Considérant en droit

1.                                A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3). Le recourant étant ressortissant d'un Etat tiers, il est donc soumis aux dispositions de la LEtr.

2.                                a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

b) L’art. 18 LEtr ne confère pas de droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir d’examen en cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc limitée à l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation, la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le contrôle du tribunal à l’inopportunité. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. entre autres ATF 116 V 307 consid. 2).

c) S’agissant des intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), les Directives de l’Office fédéral des Migrations relatives à la LEtr, dans leur version du 1^er juillet 2010 (ci-après: directives LEtr), précisent ce qui suit:

"4.3.1. Intérêts économiques du pays

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social."

d) Quant aux conditions d’admission prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1 et 2 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Le canton de Vaud dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour permettant d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne peuvent être délivrées qu’à partir du 1^er juillet 2010, cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que son annexe 2 ch. 1 et 4). Le nombre maximum qui est attribué à la Confédération sert au rééquilibrage des besoins de l’économie du marché du travail des cantons (art. 20 al. 2 OASA). S’agissant des autorisations de séjour de courte durée, 315 sont attribuées au canton de Vaud (dont 177 à partir du 1^er juillet 2010, cf. annexe 1 ch. 1 et 4 OASA). Outre ces critères de limitation quantitatifs, la LEtr pose également des conditions d’admission matérielles pour l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. Il s’agit des critères portant sur l’ordre de priorité des travailleurs, sur leurs conditions de rémunération et de travail, ainsi que sur les exigences en matière de qualifications personnelles et de logement (art. 21 à 24 LEtr). Les frontaliers soumis à la LEtr bénéficient d’un régime spécial (art. 25 LEtr).

e) Cette réglementation, dans la mesure où elle laisse à l’autorité de première instance un libre pouvoir d’examen et prévoit des critères de limitation tant quantitatifs que matériels, est comparable à celle qui prévalait sous l’empire des anciennes loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (cf. art. 4 et 16 aLSEE) et ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (art. 7 à 12 aOLE).

3.                                a) En l’espèce, l'autorité intimée a rejeté la demande de main-d'œuvre concernée en se fondant notamment sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations de séjour (art. 18 let. c et 20 LEtr respectivement). L'autorité intimée, dans la décision entreprise, ne précise toutefois pas pour quelle raison un permis ne pourrait pas être délivré sur le contingent.

b) Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit d’exiger, en principe, qu’un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107 consid. 2b). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1). Toutefois, comme toute violation du droit d'être entendu, le défaut de motivation peut être corrigé, selon la théorie de la guérison, par l'autorité de recours, aux conditions posées par la jurisprudence. L'une d'entre elles est que l'autorité intimée réponde aux arguments développés dans le mémoire de recours (ATF 116 V 39 consid. 4b).

c) Selon la jurisprudence rendue sous l’empire des anciennes réglementations et qui demeure valable (du reste adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il est intégralement renvoyé, suivi par l'arrêt PE.2010.0196 du 16 septembre 2010), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (PE.2009.0251 du 29 mars 2010 consid. 4; PE.2001.0088 du 19 juin 2001 consid. 8; PE.2001.0108 du 7 mai 2001 consid. 8; PE.2000.0593 du 30 avril 2001 consid. 4; PE.2000.0620 du 19 mars 2001 consid. 8; PE 2000.0314 du 25 septembre 2000 consid. 1d).

Il est vrai que, hormis les critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEtr (ordre de priorité, conditions de rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEtr ne pose aucun autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le cercle de leurs ayants droits, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1 LEtr). Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les autorités cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent au contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en respectant les principes constitutionnels régissant le droit administratif, que sont notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un contingentement contrevient en elle-même au principe d'égalité en limitant le nombre d'unités annuellement disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce principe, l'autorité d'application doit-elle définir des critères d'attribution permettant de tenir compte des caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du marché de l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, dont la pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer le but et la portée des art. 21 à 24 LEtr, ni leur application concrète conduire à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute autre manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de contrevenir à l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 Cst. (cf. PE.2001.0108 précité).

Il n’échappe pas au tribunal que, dans ce contexte, l’application de cette jurisprudence met en cause la gestion du contingent des unités vaudoises et que cette question se prête mal à un contrôle judiciaire du fait de l’indétermination des normes applicables et de la liberté d’appréciation étendue qu’elles confèrent aux autorités d’application. Mais, comme il a déjà été dit, si le législateur n'a certes pas attribué au tribunal le pouvoir de contrôler l’opportunité des décisions prises en la matière, il lui a néanmoins reconnu le pouvoir d’examiner l’exercice de cette liberté d’appréciation sous l’angle de l’excès et de l’abus de pouvoir. Le tribunal ne peut donc se dispenser d’examiner si, dans un cas concret, l’exercice qu’a fait l’autorité de son pouvoir d’appréciation est précisément arbitraire ou inégal.

C’est donc en vain que l’autorité intimée argue de l’exiguïté du contingent des autorisations annuelles. Une telle proposition, purement déclarative, ne saurait constituer un quelconque critère d'attribution puisqu'elle n'est que la simple constatation des limites que la situation contingentée impose en elle-même à l'autorité. En déplorant cet état, l'autorité intimée ne fait rien plus que reconnaître implicitement qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des unités, sans préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation. D’ailleurs, si cette simple motivation était suffisante, elle rendrait illusoire toute contestation au niveau du recours, puisque l'autorité intimée pourrait, du moment que le nombre de demandes de prise d’emploi est supérieur à celui des permis contingentés, ce qui est en principe le cas, faire valoir cet argument à chaque fois, de sorte que son pouvoir d’appréciation ne pourrait pas être contrôlé.

d) Les autres critères invoqués par l'autorité intimée à l'appui de la décision attaquée sont celui tiré de l'intérêt économique de la demande et celui tiré des conditions de rémunération et de travail usuelles dans la localité et la profession. Or, l'autorité intimée ne précise pas non plus pour quels motifs ces critères ne seraient pas réalisés.

En effet, l'autorité intimée se contente d'indiquer, dans la décision entreprise, que la demande ne présenterait pas, à son avis, un intérêt économique prépondérant. Cette formulation ne permet toutefois pas de déterminer si l'autorité intimée a tenu compte des critères tels que dégagés au ch. 4.3.1 des directives LEtr relatifs à la situation du marché du travail, à l’évolution économique globale, ainsi qu’à la capacité de l’étranger de s’intégrer. De même, l'autorité intimée ne donne pas de précisions au sujet du critère des conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession (art. 22 LEtr). Un document "Calculateur de salaires en ligne, Vaud, 2006" figure certes dans le dossier de l'autorité intimée, mais celle-ci ne s'y est même pas référée dans sa décision de refus de prise d'emploi; il aurait au moins fallu qu'elle le mentionne pour que le recourant sache précisément sur quelle base l'autorité s'est fondée pour considérer que son salaire ne respecterait pas les conditions de rémunération usuelles dans la localité et la profession. L'autorité intimée ne développe d'ailleurs pas davantage ses motifs dans sa réponse au recours, ce qui aurait éventuellement permis de corriger les défauts de motivation constatés.

e) La décision entreprise ne satisfait donc pas aux exigences de motivation minimales et viole ainsi le droit d'être entendu du recourant protégé par l'art. 29 al. 2 Cst.

4.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Au vu de ce résultat, il n’est pas perçu de frais de justice. Ayant agi par l’intermédiaire d’un mandataire professionnellement qualifié, le recourant a droit à des dépens, à la charge de l’autorité intimée (art. 55 LPA-VD).

 

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 29 avril 2010 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                Il n’est pas perçu de frais de justice.

IV.                              Une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents) francs, à la charge du budget du Service de l’emploi, est allouée au recourant A. X.________ à titre de dépens.

 

ld/Lausanne, le 29 décembre 2010

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.