TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 16 novembre 2011

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Laurent Merz et Claude Bonnard, assesseurs.

recourante

X.______________, à 1.*************, représentée par CENTRE SOCIAL PROTESTANT - VAUD, à Lausanne,

autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Révocation
	Recours X.______________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 mai 2010 révoquant son autorisation de séjour CE/AELE

Vu les faits suivants

A. X.______________, née le 26 septembre 1982 au Sénégal, pays dont elle est ressortissante, a épousé à Dakar le 7 mai 2007 Y.________________, ressortissant français au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse, pays dans lequel l’intéressée est entrée le 11 avril 2008, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial. Un enfant, Z.________________, né le 19 août 2007, est issu de cette union.

B. Y.________________ a quitté le domicile conjugal en avril 2009. Selon une convention sur mesures protectrices de l’union conjugale passée le 13 mai 2009, les époux ont convenu de vivre séparés, la garde sur l’enfant commun étant attribuée à la mère, le père étant tenu de contribuer à son entretien par le versement d’une pension mensuelle de 500 francs.

Il ressort de l’audition effectuée par les forces de l’ordre de X.______________ le 11 janvier 2010 que la séparation était intervenue en raison de graves différends entre époux, que le père n’exerçait qu’épisodiquement son droit de visite et ne versait pas la pension prévue. L’intéressée a précisé que seule sa mère demeurait au Sénégal, ses huit frères et sœurs demeurant tout dans d’autres pays (Canada, Belgique et Danemark).

Au 22 février 2010, X.________________ avait bénéficié du revenu d’insertion (RI), en complément aux revenus qu’elle avait pu réaliser, pour un total de 17'491 fr. 30.

Le 6 mai 2009 (recte : 2010), le Centre social protestant – Vaud (CSP) a informé le SPOP du fait qu’il avait été mandaté par X.________________ afin de la représenter dans ses démarches administratives. Il a précisé que sa mandante avait trouvé un emploi stable et qu’elle ne devrait ainsi plus dépendre du RI. Il a ajouté qu’elle avait été victimes de violences conjugales, tant psychiques que physiques.

Par décision du 28 mai 2010, le SPOP a révoqué l’autorisation de séjour de X.________________ aux motifs que les époux XY.________________ étaient séparés et en procédure de divorce, que l'intéressée n'avait pas d'attaches particulières en Suisse, qu'elle ne faisait pas état de qualifications professionnelles notables et qu'aucune raison personnelle majeure ne justifiait la poursuite du séjour en Suisse.

Par acte du 18 juin 2010, X.________________ a recouru contre cette décision concluant en substance, avec dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’elle est mise au bénéfice d’une autorisation de séjour.

Le SPOP a conclu au rejet du recours.

La cour de céans a statué à huis clos, par voie de circulation, après que sa composition a été communiquée aux parties.

Les arguments de celles-ci, ainsi que les pièces produites, seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. A teneur de l’art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’opportunité, ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Aux termes de l’art. 96 al. 1 LEtr, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son degré d’intégration.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1C_294/2007 du 30 novembre 2007, consid. 3.4 ; 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3. Le litige porte sur le refus de prolonger l’autorisation de séjour de la recourante..

La recourante se prévaut de l’art. 50 al. 1 LEtr, à savoir que la poursuite de son séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. La question se pose également de savoir si elle peut invoquer les art. 3 et 24 Annexe I de l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation (ALCP ; RS 0.142.112.681).

a) Selon l’art. 2 al. 1, la LEtr est applicable aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. L’art. 2 al. 2 LEtr dispose qu’elle n’est pas applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l’ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables.

b) L’art. 3 Annexe I ALCP dispose que les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle.

Selon la jurisprudence en lien avec cette disposition, l’art. 3 Annexe I ALCP confère au conjoint étranger d’un travailleur communautaire, disposant d’une autorisation de séjour en Suisse, des droits d’une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d’un citoyen suisse en vertu de l’art. 7 al. 1 de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Par conséquent, à l’image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d’un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage. Cette jurisprudence, qui découle d’une décision de la Cour de justice des communautés européennes (Affaire Diatta contre le Land de Berlin du 13 février 1985, C-267/83), n’a pas été modifiée avec l’entrée en vigueur de la LEtr et, notamment, de l’art. 42 al. 1 LEtr, qui subordonne le droit à l’octroi d’une autorisation de séjour au conjoint d’un ressortissant suisse à l’exigence du ménage commun (ATF 130 II 13, consid. 8).

Toujours selon l’arrêt susmentionné, ce droit n’est néanmoins pas absolu. D’une part, l’art. 3 Annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs ; d’autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l’époux du ressortissant communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l’art. 7 al. 1 aLSEE s’appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de la non-discrimination inscrit à l’art. 2 ALCP et d’assurer une certaine cohésion d’ensemble du système (ATF 130 II 113 consid. 9 p. 129-134, et les références citées).

Selon la jurisprudence relative à l’art. 7 aLSEE, est abusif le comportement du conjoint étranger qui invoque un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d’obtenir ou de conserver une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267 ; 127 II 49 consid. 5a p. 56 ; 121 II 97 consid. 4b p. 104), en particulier lorsque l’union conjugale est rompue définitivement, c’est-à-dire qu’il n’y a plus d’espoir de réconciliation ; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 ; 128 II 145 consid. 2 p. 151/152 ; 127 II 49 consid. 5 p. 56ss). Pour admettre l’abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n’est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L’intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57).

En l’espèce, la recourante et son époux se sont mariés le 7 mai 2007, leur vie commune a commencé au moment de l’arrivée en Suisse de l’épouse, en avril 2008, et ils se sont séparés en avril 2009. Depuis lors, ils semblent n’entretenir que des contacts très épisodiques. A la lumière de ces éléments, force est de constater que l’union conjugale de la recourante et de son époux est vidée de toute substance et qu’elle ne peut être invoquée pour justifier une prolongation de l’autorisation de séjour de la recourante.

La recourante ne peut ainsi pas se prévaloir du mariage au regard de l’ALCP.

4. Un éventuel droit à la prolongation de l’autorisation de séjour de la recourante doit par conséquent être examiné à la lumière de la LEtr.

a) Aux termes de l’art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l’art. 43 LEtr subsiste lorsque l’union conjugale a duré au moins trois ans et que l’intégration est réussie (let. a) ou lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).

L’union conjugale au sens de la let. a suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (Office fédéral des migrations, Directives LEtr, regroupement familial, version du 1^er juillet 2009, ch. 6.15.1).

b) En l’espèce, la recourante, épouse d’un ressortissant communautaire, ne peut pas se prévaloir d’une telle union conjugale, cette dernière ayant au mieux duré moins de deux ans, la vie commune une année. Elle ne remplit dès lors pas la première condition de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr et ne peut donc pas s’en prévaloir pour demander la prolongation de son autorisation de séjour.

5. Reste à déterminer si la poursuite du séjour des recourantes se justifie pour des raisons personnelles majeures en application de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr.

a) L’art. 50 al. 2 LEtr dispose que les raisons personnelles majeures visées à son al. 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. L’art. 77 de l’Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA ; RS 142.201) précise notamment l’art. 50 al. 1 LEtr.

La jurisprudence a récemment souligné que l’art. 50 al. 1 let. b LEtr avait pour vocation d’éviter les cas de rigueur ou d’extrême gravité qui pouvaient être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou les difficultés de réintégration dans le pays d’origine. Sur ce point, l’art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n’est pas exhaustif et laisse aux autorités une certaine liberté d’appréciation humanitaire. Selon leur intensité, la violence conjugale ou les difficultés de réintégration peuvent suffire isolément à constituer des raisons personnelles majeures (cf. notamment ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). S’agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l’art. 50 al. 2 LEtr exige qu’elle semble fortement compromise (« stark gefährdet » ; ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle professionnelle et familiale seraient gravement compromises (arrêt 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine avec renvoi à Thomas Geiser/Marc Busslinger, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, 2e éd., 2009, no 14.54).

b) A ce jour, la recourante réside en Suisse depuis moins de quatre ans, durée insuffisante pour justifier en soi une prolongation de son autorisation de séjour pour cas de rigueur. Si son intégration peut être considérée comme réussie, dans la mesure notamment où elle assume ses besoins et ceux de son fils, il ne semble pas qu’elle ait de la famille en Suisse.

Les éléments avancés par la recourante pour justifier une prolongation de son autorisation de séjour, soit l’existence de violences conjugales, ne justifient pas la prolongation de son séjour en Suisse. En effet, et quand bien même il ressort du dossier que la vie commune a été émaillée d’incidents et de violentes disputes, leur intensité n’atteint pas le nuiveau requis par la jurisprudence pour fonder la prolongation du permis de séjour. En particulier, il convient de relever que les accusations de viols et de lésions corporelles ne sont que peu étayées et n’ont pas donné lieu à des poursuites pénales. Certes, il convient de relever les difficultés que rencontrent de manière générale les victimes de violences conjugales, qui plus est immigrées, pour faire reconnaître l’existence desdites violences. Cependant, même au stade de la vraisemblance, l’instruction n’a pas permis de mettre en lumière des faits suffisamment graves pour justifier l’application de l’article 50 al. 1^er let. b LEtr. Il n’est pas non plus établi qu’une réintégration dans le pays d’origine de la recourante soit compromise, quand bien même cette dernière le soutient sans pour autant apporter des éléments concrets à l’appui de cette affirmation.

Au vu de ce qui précède, la recourante ne peut pas se prévaloir de raisons personnelles majeures qui justifieraient la prolongation de son séjour en Suisse.

6. Il reste à déterminer si l'ALCP confère à la recourante un droit dont elle pourrait se prévaloir au regard de la nationalité française de son fils. Elle invoque à cet égard la jurisprudence du Tribunal fédéral, ainsi que celle de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), en particulier l'arrêt du 19 octobre 2004 C-200/02 Zhu et Chen, Rec. 2004 I-9925). La recourante estime que son fils aurait un droit propre de demeurer en Suisse, dont elle pourrait bénéficier à titre dérivé, selon l’article 3 annexe I ALCP.

Le seul droit propre de l'enfant Z.________________ de demeurer en Suisse pourrait être celui de l'art. 6 ALCP, qui garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe I relatives aux non actifs (art. 24).

7. a) Selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). Le paragraphe 2 de l'art. 24 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant au-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; cf. aussi directives de l'Office fédéral sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, état au 1er juin 2009, chiffre 8.2.3). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269 s.).

b) L'arrêt publié aux ATF 135 II 265 précité se réfère notamment à l'arrêt de la CJCE Zhu et Chen, qui, dès lors qu'il est postérieur à la date de signature de l'ALCP, ne doit certes pas être pris en considération en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP; dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part, le Tribunal fédéral s'inspire toutefois de tels arrêts, pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s., 65 consid. 3.1 p. 70 s.). Selon l'arrêt Zhu et Chen, l'article 18 CE et la directive 90/364/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de séjour confèrent un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre (Irlande), ayant un père Chinois et qui est à la charge de sa mère, elle-même ressortissante chinoise, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (Royaume-Uni). Ces mêmes dispositions permettent au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil.

Dans un arrêt très récent (2C_574/2010 du 15 novembre 2010), le Tribunal fédéral a pris en compte l'arrêt de la CJCE Zhu et Chen dans l'interprétation de l'ALCP : il a retenu qu'une mère brésilienne célibataire pouvait en principe se prévaloir de la nationalité portugaise de son fils, âgé de six ans, dont elle avait effectivement la garde, pour demeurer en Suisse, à condition toutefois que les intéressés disposent de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (dans cette affaire, le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier aux autorités inférieures pour complément d'instruction au sujet des moyens d'existence de la mère et de son enfant; cf. consid. 2 ; cf également arrêts CDAP PE.2010.0472 du 8 décembre 2010 et PE.2010.0176 du 5 janvier 2011).

8. En l'espèce, il ressort du dossier que, depuis son arrivée en Suisse en avril 2008, la recourante a dû faire appel à l'aide sociale, soit en particulier au RI afin de compléter ses revenus. Elle a depuis lors, en l’état du dossier, trouvé un emploi lui permettant de subvenir à ses besoins et à ceux de son fils. En outre, la question de la nationalité de l’enfant est ouverte. Comme le relève la recourante, au regard des disposition du droit français, l’enfant d’un ressortissant de ce dernier pays est français ex lege. Il demeure néanmoins une incertitude sur ce point, incertitude qu’il convient de lever avant de pouvoir statuer.

Il convient dès lors de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle détermine, en premier lieu, le statut exact de l’enfant Z.________________, notamment sa nationalité et ses liens avec le père. En outre, il convient d’instruire plus avant sur la situation économique actuelle de la recourante.

9. Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée au SPOP pour qu'il procède à une instruction complémentaire dans le sens des considérants. Il y a lieu de statuer sans frais et d'allouer des dépens à la recourante, assistées d'un mandataire professionnel.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 28 mai 2010 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour complément d'instruction et nouvelle décision.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV. L'Etat, par le Service de la population, versera à la recourante une indemnité de 600 (six cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 16 novembre 2011

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.