TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 juillet 2011
Composition	M. Vincent Pelet, président; Mme Mihaela Amoos, juge, M. Guy Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********, représentée par l'avocat Patrick FOETISCH, à Villars-sur-Ollon,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 27 mai 2010 (infraction au droit des étrangers)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ Sàrl exploite le café-restaurant "Y.________", à 1********, depuis le mois de juillet 2009. Z.________, propriétaire des locaux, est le titulaire de l'autorisation d'exercer. A.________ et B.________ sont les associés gérants de l'entreprise.

B.                               Le 19 février 2010, une inspectrice du Service de l'emploi a procédé à un contrôle – dit contrôle inopiné (CI) – de l'établissement "Y.________". Elle a relevé l'identité du personnel présent, parmi lequel se trouvait C.________, ressortissant kosovar né le ********, qui était occupé à laver la vaisselle. Elle a fixé ensuite la date du prochain contrôle et indiqué la liste des documents à présenter à cette occasion.

Le 8 avril 2010, deux inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé à ce second contrôle – dit contrôle planifié ou visite administrative (VA). Ils ont examiné les différents documents demandés, notamment les contrats de travail, les permis de séjour, les relevés des temps de travail, les fiches de salaires, les certificats de salaires, les formulaires d'annonce pour l'impôt à la source, ainsi que les attestations de paiement de contributions sociales en faveur des employés.

Ces contrôles ont été complétés par la suite par les vérifications usuelles dans les bases de données du Service de l'emploi, ainsi qu'auprès des différentes autorités concernées.

Le 22 avril 2010, le Service de l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que les contrôles effectués avaient révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de C.________, dépourvu d'autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi; elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.

Dans une lettre reçue le 28 avril 2010 (mais datée par erreur du 24 novembre 2009), la société X.________ Sàrl s'est expliquée en ces termes:

"Comme nous vous l’avons précisé lors de votre dernière visite à 1********, notre beau-frère, C.________, est venu visiter sa famille pendant environ 3 semaines.

C.________ logeait au D.________. Le 19 février, nous étions en pleine période de vacances de ski, restaurant complet du matin au soir. Voyant le surcroît de travail, C.________ a eu la gentillesse, à 2 ou 3 reprises, de nous donner un coup de main à la vaisselle.

Ceci s’est fait spontanément et nous étions contents de son aide passagère sans penser une seule seconde que quelqu’un pourrait interpréter cela comme du travail au noir! Il convient de souligner que C.________ n’a jamais été rémunéré de ce fait. Ou plutôt oui: nous lui avons offert le repas.

Nous aimerions attirer votre attention sur le fait que depuis toujours nous avons un personnel stable, à l’exception de 2 saisonniers que nous engageons tout à fait officiellement à chaque saison d’hiver du 15 décembre au 31 mars. Au cours des 10 dernières années, et même avant, jamais, vraiment jamais, nous n’avons eu de personnel au noir, notre dossier chez vous ou à la Police du Commerce vous confirmera nos dires.

Au vu de ce qui précède, nous estimons ne pas avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers en matière d’autorisation de travail ou d’annonce."

Le 27 mai 2010, le Service de l'emploi, retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service C.________ qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment de la prise de l'emploi, a rendu la décision suivante:

"1. X.________ Sàrl/Y.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl/Y.________."

L'autorité a relevé que lors du contrôle qui s'est déroulé le 19 février 2010, vers 17h00, C.________ était occupé à faire la vaisselle et portait une tenue de travail adaptée à sa tâche; l'intéressé aurait de plus déclaré à l'inspectrice avoir débuté son activité professionnelle à Y.________ un mois auparavant.

C.                               Par acte du 28 juin 2010, la société X.________ Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant à son annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que C.________ n'aurait fait que donner un "coup de main" à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.

Dans sa réponse du 10 août 2010, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Le Service de la population a renoncé à déposer des observations.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 10 septembre 2010. Elle a produit deux déclarations sous seing privé établies le 7 septembre 2010, dont la teneur est la suivante:

- déclaration faite par E.________, employé à Y.________ en qualité d'aide de cuisine depuis le 11 février 2003:

"Je ne connaissais pas Monsieur C.________ avant 2010.

Je l’ai rencontré deux ou trois fois, à Y.________, comme un client qui venait parfois l’après-midi au bar, peut-être une fois le soir.

Un certain jour, il a vu que nous étions dans les problèmes et il nous a proposé de donner un coup de main pour la vaisselle.

Je me rappelle le contrôle qui a été opéré le 11 février 2010, vers 18.00. Une dame, âgée d’environ 35 ans, s’est présentée et elle a dit appartenir à l’inspection du travail. Elle n’a pas présenté de pièce d’identité. Elle parlait le français.

Elle m’a demandé mon identité, depuis quand je travaillais dans l’entreprise, quel était mon permis de travail. Et c’est tout.

Elle a posé les mêmes questions à mon collègue F.________, et à Monsieur C.________ à qui elle a demandé sa date de naissance, s’il était marié, sa nationalité, s’il avait un permis de séjour (Monsieur C.________ a répondu par la négative), d’où il venait (ce à quoi Monsieur C.________ a répondu qu’il venait de Slovénie au bénéfice d’un visa), et depuis quand il était en Suisse (il a répondu depuis un mois environ).

Elle a demandé à Monsieur C.________ s’il était à la Y.________ depuis un mois et Monsieur C.________ a répondu "non" et que c’était la troisième fois qu’il nous donnait un coup de main à la vaisselle.

La dame était vêtue d’un jean et elle portait une veste.

Puis la dame est partie en disant: "Tout va bien, ce sera tout."

Lorsque les fonctionnaires sont revenus, quelques jours plus tard, je n’étais pas présent.

Monsieur C.________ était vêtu d’un T-shirt avec une grande inscription "Switzerland", il portait des jeans et des baskets. Il avait un tablier de cuisine en tissu comme les deux autres cuisiniers, mais ce tablier était de couleur rouge parce que c’est celui qui est utilisé d’habitude par Monsieur G.________, qui s’occupe du service en salle. Mais comme ce jour-là, ce tablier rouge était trop sale aux yeux de Monsieur G.________, il l’avait changé pour prendre un tablier noir.

Il avait laissé le tablier pendu à l’office et c’est là que Monsieur C.________ l’avait pris pour le mettre."

- déclaration faite par F.________, employé à Y.________ en qualité de cuisinier depuis le 1^er janvier 2010:

"J’ai assisté à la déclaration qu’a faite mon collègue E.________.

J’étais assis à la même table que lui et vous.

Je ne peux pas dire autre chose que ce qu’il a dit."

Le Service de l'emploi s'est déterminé sur cette écriture le 11 octobre 2010.

La recourante s'est encore exprimée le 21 octobre 2010.

Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                La recourante a requis l'audition de E.________, de F.________, ainsi que de l'inspectrice du Service de l'emploi qui a procédé au premier contrôle.

a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst. ; RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; 126 I 15 ; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).

b) En l'espèce, il n'a pas été donné suite aux mesures d'instruction requises par la recourante, le dossier étant complet et permettant au tribunal de statuer. De plus, les parties ont pu faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à la suite duquel la recourante a encore communiqué des déterminations complémentaires.

3.                                a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20):

"¹ Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

² Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

³ En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."

La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.

b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

³ (…)."

Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.

A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:

"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]."

Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de trois à six mois, sans sommation (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

4.                                En l'espèce, la recourante conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle soutient que C.________ n'aurait fait que donner un "coup de main" à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée relève que C.________ aurait déclaré à l'inspectrice, lors du contrôle qui s'est déroulé le 19 février 2010, avoir débuté son activité professionnelle à Y.________ un mois auparavant. Aucun procès-verbal n'a toutefois été établi à cette occasion. De plus, cette allégation est contredite par les déclarations écrites de E.________ et de F.________ – présents lors du premier contrôle, le 19 février (bien que les témoins aient mentionné la date du 11 février) – produites par la recourante à l'appui de son mémoire complémentaire. Quoi qu'il en soit, la question de savoir si C.________ a effectivement tenu de tels propos peut demeurer indécise. La recourante admet en effet que l'intéressé a exercé une activité pour le compte de l'entreprise à deux ou trois reprises. Que cette activité ait été déployée à titre gratuit ou non, elle était soumise à autorisation conformément à l'art. 11 al. 1 LEtr (arrêts PE.2009.0594 du 30 août 2010 consid. 3 et PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid. 2; voir ég. arrêt PE.2007.0434 du 30 octobre 2008 s'agissant de l'ancien droit). Faire la plonge constitue en effet une activité qui procure normalement un gain. En occupant un ressortissant étranger sans autorisation de séjour et de travail, la recourante a bien commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers.

Cela étant, l'autorité intimée était fondée à infliger à la recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision attaquée doit être ainsi confirmée sur ce point.

5.                                a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, l’émolument administratif est la contrepartie financière due par l’administré qui a recours à un service public, que l’activité de ce dernier ait été déployée d’office ou que l’administré l’ait sollicitée (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., Bâle 1991, nos 2777 et 2780, et les références citées). L’émolument est dû dès que l’activité administrative s’est déroulée ou que la prestation publique est requise ou a été fournie (Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, no 7.2.4.1, p. 364, et les références citées).

b) En l'espèce, dans la mesure où la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.

6.                                Au demeurant, la recourante a conclu à ce que l'intimée soit invitée à retirer la plainte pénale déposée à l'encontre des associés gérants. La dénonciation invoquée n'est pas une décision sujette à recours, si bien que la conclusion sur ce point est irrecevable (arrêt PE. 2009. 0593 du 11 janvier 2010, consid. 1).

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 27 mai 2010 intitulée "Infractions au droit des étrangers" est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge
d'X.________ Sàrl.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2011

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.