TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 28 octobre 2011
Composition	M. Xavier Michellod, président; MM. Jacques Haymoz et Claude Bonnard, assesseurs.

 

Recourante

X.________________SA, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

  

 

Recours X.________________SA c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 juin 2010 (refus de délivrer un permis de travail en faveur de M. Y.________________)

 

Vu les faits suivants

A.                                L’entreprise X.________________ SA, X.________________ (ci-après : l’entreprise, ou la société) est active dans le domaine de l’agencement d’espaces intérieurs (cuisines, salles de bains, etc.). Le 13 avril 2010, elle a conclu un contrat de travail avec Y.________________, ressortissant canadien né le 24 octobre 1974. Ce dernier était engagé en qualité de « dessinateur/menuisier ».

B.                               Par courrier du 21 avril 2010, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le SDE) a indiqué à la société que la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en vue de travailler, déposée le « 13 avril 2011 » (recte : 2010) était incomplète. Il a dès lors invité l'entreprise à lui fournir divers documents, soit la lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu, de même que les "preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen, notamment en signalant offices régionaux de placement (ORP) l’emploi vacant et/ou en étudiant les possibilités de former dans un délai raisonnable un demandeur d’emploi disponible sur le marché" dans un délai de dix jours, faute de quoi la demande serait rejetée.

Par courrier du 25 mai 2010, l’entreprise a déclaré au SDE qu’elle souhaitait employer un nombre restreint d’employés, et que Y.________________, qui au surplus parlait parfaitement l’anglais, lui avait été adressé par la société 4.************* et correspondait parfaitement au profil du poste.

C.                               Par décision du 7 juin 2010, le SDE a refusé la demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________________ au motif que l’entreprise ne faisait état d'aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail et qu'il ne pouvait être considéré que l'employeur avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

D.                               Le 5 juillet 2010, X.________________ SA, X.________________ a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut en substance à l'annulation de la décision rendue par le Service de l'emploi le 7 juin 2010 et à l'octroi d'une autorisation de travail. Elle a produit quatre attestations établies entre les 24 et 28 juin 2010 par des entreprises de placement (1.*************, 2.************* SA, 3.************* SA, agences de Vevey et Lausanne) qui exposent n’avoir pas trouvé de candidat à un poste correspondant à celui en cause.

Dans ses déterminations du 6 août 2010, le SDE a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

3.                                Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).

En l’espèce, la personne engagée par la recourante, de nationalité canadienne, ne peut se prévaloir d’un traité avec la Suisse dont elle pourrait déduire son droit à une autorisation de séjour ou d’établissement. Elle est par conséquent soumise aux dispositions de la LEtr.

b) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur a déposé une demande;

c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives. Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er juillet 2010 (ci-après la "directive de l’ODM"), il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir les intérêts particuliers.

4.                                L’autorité intimée estime que le recourant ne remplit pas les conditions posées à l’art. 21 LEtr.

Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité au sens de l’art. 21 LEtr, les directives de l’ODM intitulées "I. Domaine des étrangers" prévoient en particulier ce qui suit dans leur version du 1^er juillet 2010:

"4.3.2.1 Principe

(…)

Les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail.

(…)

4.3.2.2 Efforts de recherche

L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (cf. notamment PE.2010.423 du 3 décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3 et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf. également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

En l’espèce, le dossier ne contient que les quatre attestations des entreprises de placement, établies au demeurant en cours de procédure et postérieurement à la décision attaquée. La recourante ne démontre nullement avoir entrepris des démarches auprès des offices régionaux de placement ou fait paraître d'éventuelles annonces dans la presse ou sur internet. Au surplus, la recourante n’expose pas en quoi le profil demandé correspondrait à une expérience particulière  ou particulièrement spécialisé. Force est donc de constater que les conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas réalisées.

L'autorité intimée n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la recourante pourrait trouver un travailleur suisse ou ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ayant le même profil que le recourant, pour autant qu'elle entreprenne les démarches que l'on peut attendre d’elle.

Pour cette raison, le recours doit être rejeté.

5.                                     Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l’autorité intimée confirmée. Vu le sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante qui n’a par ailleurs pas droit à l’octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 7 juin 2010 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 28 octobre 2011

                                                                    

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.