TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 29 novembre 2010

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Jean-Luc Bezençon et Jean W. Nicole, assesseurs

recourant

A.X.________, au Brésil, représenté par B.________SA, Mme C.Y.________, à 1.********,

autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 12 juillet 2010 refusant de délivrer un permis de travail à Z.D.________

Vu les faits suivants

A. A.X.________, ressortissant brésilien né le 1^er février 1975, réside au Brésil avec son épouse E.________ et leurs deux enfants, F.________ née en 2006, et G.________, né en 2010. A.X.________ est employé par la société brésilienne B.H.________ S.A., dont la société B.________ S.A. (ci-après: B.________) est la filiale, avec siège à 1.********. A.X.________ est destiné à reprendre la direction de B.________, et à s’installer en Suisse avec sa famille. Le 2 juillet 2010, B.________ a présenté à cette fin une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de A.X.________ et sa famille, ainsi que de D.Z.________, ressortissante brésilienne née le 11 septembre 1979, en qualité de gouvernante des enfants. Le 12 juillet 2010, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a rejeté la demande concernant D.Z.________, au motif que le contingent d’autorisations mise à disposition du canton était restreint.

B. A.X.________ a recouru contre la décision du SDE rejetant la demande d’autorisation concernant D.Z.________. Le SDE a produit son dossier, sans répondre au recours.

C. Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités). En l’occurrence, la situation du recourant s’examine à la seule lumière du droit interne, soit la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

2. a) A teneur de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

L'art. 1a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1); est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).

b) Un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays, si son employeur a déposé une demande et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (art. 18 LEtr). Selon l'art. 21 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses, les titulaires d’une autorisation d’établissement et les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (al. 2). En outre, aux termes de l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. Peuvent toutefois être admis, en dérogation à l'al. 1, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois, les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin, les cadres transférés par des entreprises actives au plan international ou les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (art. 23 al. 3 LEtr). Selon les directives de l’Office fédéral des migrations (Directives ODM, dans leur version du 1^er juillet 2010), des exceptions au sens de l’art. 23 al. 3 LEtr peuvent être consenties en faveur du personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou garde les enfants. Si la personne a déjà été employée dans la famille de l’employeur à l’étranger, il faut que cela se base sur un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins (Directives ODM, ch. 4.7.15.2). S’agissant de familles de cadres transférés en Suisse pour une période transitoire, il est admis que les obligations sociales et professionnelles de ces personnes et la garde fréquente d’enfants en bas âge nécessitent l’engagement de personnel de maison. Il peut être justifié, pour des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, que la famille confie la garde des enfants à une personne de même nationalité que la sienne. Encore faut-il que l’employé vive en communauté domestique avec l’employeur et que son contrat de travail soit conforme aux conditions de rémunération et de travail usuelles dans la branche et la région (Directives ODM, ch. 4.7.15.2). Ces exigences correspondent à celles de l’art. 8 al. 3 de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée à la suite de l’entrée en vigueur de l’OASA (art. 91 ch. 5 OASA). Les principes dégagés sous l’ancien droit sont applicables au nouveau, par analogie.

c) En l’occurrence, il n’existe pas de motifs particuliers nécessitant que les enfants soient gardés par D.Z.________. Le recourant fait valoir que pour des raisons linguistiques et culturelles, il est important que ses enfants soient élevés par une personne de même nationalité qu’eux. Il souligne également la grande proximité de D.Z.________ et de son épouse E.________, fortement éprouvée par la perspective de devoir quitter le Brésil pour l’Europe. Ces arguments ne sont pas déterminants. La famille du recourant parle le portugais; malgré leur acclimatation en Suisse, les enfants ne perdront pas l’usage de cette langue. En outre, il est possible de trouver sur le marché indigène des personnes lusophones, disposant de la capacité de s’adresser aux enfants du recourant dans leur propre langue. A cela s’ajoute que ces enfants devront de toute manière s’habituer au français, pour des raisons scolaires et de voisinage. Quant à l’argument culturel, il n’est pas davantage décisif. Si le recourant tient absolument à ce que la gouvernante de ses enfants ne parle pas seulement le portugais, mais soit en plus originaire du Brésil, il lui est possible de trouver sur le marché du travail indigène une personne brésilienne (ou Brésilienne d’origine), disposant d’une autorisation de séjour et de qualifications en rapport avec celles recherchées. On comprend que le recourant souhaitent maintenir les liens personnels et affectifs unissant sa famille à D.Z.________. Il s’agit là toutefois de motifs de convenance qui ne justifient pas de délivrer une autorisation de séjour à une ressortissante brésilienne destinée à partager la vie familiale du recourant pendant de nombreuses années (cf. pour un cas similaire, l’arrêt PE.2007.0144 du 19 juin 2007; cf. également l’arrêt PE.2008.0024 du 23 avril 2008).

3. Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge du recourant; l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 49, 55 et 56 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 12 juillet 2010 par le Service de l’emploi est confirmée.

III. Un émolument de 500 fr. (cinq cents) est mis à la charge du recourant.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 29 novembre 2010

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.