TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 8 décembre 2010

Composition

M. Pascal Langone, président; MM. Laurent Merz et Antoine Thélin, assesseurs.

Recourantes

A. X.________, à 1********, représentée par le Centre social protestant, à Lausanne,

B. Y.________, à 1********, représentée par le Centre social protestant, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population, Division asile, à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ et sa fille B. Y.________ c/ décision du Service de la population, Division asile, du 3 septembre 2010, refusant de leur octroyer un permis de séjour

Vu les faits suivants

A. A. X.________, de nationalité kényane née le 9 février 1982, s'est mariée le 1^er février 2006 au Kenya avec C. Y.________, de nationalité néerlandaise. De cette union est née le 18 avril 2006 une fille prénommée B. Y.________, de nationalité néerlandaise. La famille s'est installée au Pays-Bas en juin 2007. Après s'être séparée de son mari en novembre 2007, A. X.________, accompagnée de sa fille B., est entrée en Suisse, où elle a déposé le 12 mars 2008 une demande d'asile, qui a été rejetée par l'Office fédéral des migrations (ODM) selon décision du 25 juin 2010, entrée en force. Un délai au 20 août 2010 a été fixé à l'intéressée pour quitter la Suisse avec sa fille.

B. Statuant le 13 juillet 2010 sur des mesures protectrices de l'union conjugale, la Présidente du Tribunal civil de l'Est vaudois a autorisé A. X.________ à vivre séparée de son mari, a confié la garde de l'enfant B. à sa mère et dit que le père, qui n'a eu que peu de relations personnelles avec sa fille depuis la séparation, contribuera à l'entretien des siens par le versement d'une pension de 1'300 fr. dès le 1^er janvier 2010. Depuis leur arrivée en Suisse au début de l'année 2008, A. X.________ et sa fille dépendent entièrement de l'aide sociale.

Le 27 juillet 2010, A. X.________ a sollicité une autorisation de séjour au titre de regroupement familial avec sa fille B., en faisant valoir qu'en raison de la nationalité néerlandaise de cette dernière, elle pouvait tirer un droit à une autorisation de séjour de l'Accord signé le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes,entré en vigueur le 1^er septembre 2002 (ci-après: Accord sur la libre circulation des personnes ou ALCP; RS 0.142.112.681). Elle a précisé qu'elle avait trouvé un emploi de femme de chambre auprès d'un hôtel dès le 1^er août 2010 pour un salaire mensuel net de 2'567 fr., selon un contrat de travail signé 27 juillet 2010.

C. Le 3 septembre 2010, le Service de la population (SPOP) a rejeté la requête, au motif que A. X.________ ne pouvait se prévaloir d'aucun droit à une autorisation de séjour, la Suisse ne reconnaissant pas de droit au regroupement familial du parent vis-à-vis de ses enfants mineurs, ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, sans examiner la question des moyens d'existence suffisants des intéressées.

D. Le 16 septembre 2010. A. X.________ et sa fille ont interjeté recours auprès du Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public (CDAP), à l'encontre de la décision du 3 septembre 2010, dont elles demandent implicitement l'annulation.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. a) En sa qualité de ressortissante du Kenya, la recourante 1 ne peut tirer un droit à une autorisation de séjour d'aucune disposition du droit fédéral ou international. En particulier, bien qu'étant encore formellement mariée à un ressortissant néerlandais, elle ne peut prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour fondée sur les art. 7 let. d ALCP et 3 par. 1 et 2 annexe I ALCP en l'absence d'un droit originaire du mari. En effet, ce dernier vit et travaille aux Pays-Bas; de surcroît, il n'a jamais séjourné ni exercé une quelconque activité lucrative salariée ou à titre indépendant en Suisse (absence de statut de travailleur communautaire) et il n'a apparemment pas manifesté l'intention de venir en Suisse. Pour les mêmes motifs, l'enfant B. ne peut pas davantage déduire un droit dérivé à une autorisation de séjour vis-à-vis de son père.

b) Il reste à déterminer si l'ALCP confère à la recourante 1 un droit dont elle pourrait se prévaloir au regard de la nationalité hollandaise de sa fille B.. Elle invoque à cet égard la jurisprudence du Tribunal fédéral, ainsi que celle de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), en particulier l'arrêt du 19 octobre 2004 C-200/02 Zhu et Chen, Rec. 2004 I-9925). La recourante 1 estime que sa fille aurait un droit propre de demeurer en Suisse, dont elle pourrait bénéficier à titre dérivé.

Le seul droit propre de l'enfant B. de demeurer en Suisse pourrait être celui de l'art. 6 ALCP, qui garantit aux personnes n'exerçant pas d'activité économique le droit de séjourner sur le territoire d'une partie contractante, conformément aux dispositions de l'annexe I relatives aux non actifs (art. 24).

2. a) Selon l'art. 24 par. 1 annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b). Le paragraphe 2 de l'art. 24 annexe I ALCP précise que les moyens financiers nécessaires sont réputés suffisants s'ils dépassent le montant au-dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203), tel est le cas si ces moyens dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en vertu des directives "Aide sociale: concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, sur demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, on considère que la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale (ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269; cf. aussi directives de l'Office fédéral sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, état au 1er juin 2009, chiffre 8.2.3). Il importe peu, pour apprécier la situation économique du requérant, que ce dernier génère lui-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers (ATF 135 II 265 consid. 3.3 p. 269 s.).

b) L'arrêt publié aux ATF 135 II 265 précité se réfère notamment à l'arrêt de la CJCE Zhu et Chen, qui, dès lors qu'il est postérieur à la date de signature de l'ALCP, ne doit certes pas être pris en considération en vertu de l'art. 16 par. 2 ALCP; dans le but d'assurer une situation juridique parallèle entre les Etats membres de la Communauté européenne, d'une part, et entre ceux-ci et la Suisse, d'autre part, le Tribunal fédéral s'inspire toutefois de tels arrêts, pour autant que des motifs sérieux ne s'y opposent pas (ATF 136 II 5 consid. 3.4 p. 12 s., 65 consid. 3.1 p. 70 s.). Selon l'arrêt Zhu et Chen, l'article 18 CE et la directive 90/364/CEE du Conseil du 28 juin 1990 relative au droit de séjour confèrent un droit de séjour de durée indéterminée au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre (Irlande), ayant un père Chinois et qui est à la charge de sa mère, elle-même ressortissante chinoise, dont les ressources sont suffisantes pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances publiques de l'Etat membre d'accueil (Royaume-Uni). Ces mêmes dispositions permettent au parent qui a effectivement la garde de cet enfant de séjourner avec lui dans l'Etat membre d'accueil.

Dans un arrêt très récent (2C_574/2010 du 15 novembre 2010), le Tribunal fédéral a pris en compte l'arrêt de la CJCE Zhu et Chen dans l'interprétation de l'ALCP : il a retenu qu'une mère brésilienne célibataire pouvait en principe de prévaloir de la nationalité portugaise de son fils, âgé de six ans, dont elle avait effectivement la garde, pour demeurer en Suisse, à condition toutefois que les intéressés disposent de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (dans cette affaire, le Tribunal fédéral a renvoyé le dossier aux autorités inférieures pour complément d'instruction au sujet des moyens d'existence de la mère et de son enfant; cf. consid. 2).

3. En l'espèce, il ressort du dossier que, depuis son arrivée en Suisse en mars 2008, la recourante 1 n'a jamais travaillé et que, pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa fille, elle a dû faire appel à l'aide sociale. Dans le recours, elle dit avoir trouvé un emploi de femme de chambre auprès d'un hôtel dès le 1^er août 2010 pour un salaire net de 2'567 fr. Ce montant est manifestement insuffisant pour pouvoir subvenir aux besoins des recourantes. On ignore cependant si le mari, respectivement le père des recourantes, s'acquitte désormais de ses obligations d'entretien envers les siens par le versement d'une pension de 1'300 fr., allocations familiales en sus, payable dès le 1^er janvier 2010. Il convient dès lors de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle détermine si tel est le cas et par conséquent si les recourantes disposent actuellement et effectivement de moyens d'existence suffisants pour vivre durablement de manière autonome en Suisse, ce qui paraît toutefois douteux au vu des pièces du dossier.

4. Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée au SPOP pour qu'il procède à une instruction complémentaire au sujet des moyens d'existence actuels des recourantes. Il y a lieu de statuer sans frais et d'allouer des dépens aux recourantes, assistées d'un mandataire professionnel.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 3 septembre 2010 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour complément d'instruction et nouvelle décision.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV. L'Etat, par le Service de la population, versera aux recourantes une indemnité de 600 (six cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 8 décembre 2010

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.