TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 7 juillet 2011

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; MM. Claude Bonnard, et Jean-Luc Bezençon, assesseurs

Recourants

X.________, à 1********,

Y.________, au Sri Lanka représentée par X.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi du 4 octobre 2010 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail à Y.________

Vu les faits suivants

A. Par requête déposée le 17 mai 2010 auprès de l’Ambassade de Suisse au Sri Lanka, Y.________ a sollicité l’octroi d’un visa d’entrée en Suisse afin de rejoindre, pour une durée de trois mois, sa sœur X.________ et l’aider dans ses tâches quotidiennes dans l’optique de la naissance de son troisième enfant.

Le 23 août 2010, le Département médico-chirurgical de pédiatrie du CHUV a appuyé cette demande, aux motifs que Z.________ avait accouché, dans des circonstances particulières ayant provoqué un grand stress de la famille, d’un troisième enfant le 17 août 2010 et que l’aide de sa sœur lui serait précieuse pour que le retour du nouveau-né au domicile des parents se déroule dans de bonnes conditions.

B. Par décision du 4 octobre 2010, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : SDE), a refusé la demande de Y.________. Il a relevé que celle-ci n’était pas ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, qu’elle n’était pas au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète ou d’une large expérience professionnelle et qu’il n’était pas établi que X.________ et son épouse aient entrepris toutes les démarches nécessaires pour recruter une aide de ménage sur le marché local de l’emploi.

C. X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, par acte du 2 novembre 2010. Il a fait valoir que l’aide de Y.________ serait utile pour garder leur dernière fille, âgée de deux mois et demi, et pour épauler son épouse dans les tâches ménagères. Il a précisé que sa femme avait accouché en pleine rue, alors qu’il était à son travail, et que cet incident aurait pu être évité si Y.________ avait été présente.

Le SDE s’est déterminé sur le recours le 3 janvier 2011. Il a repris les motifs invoqués à l’appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.

Le recourant n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.

D. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal de céans n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA ; RSV 173.36). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. a) A teneur de l’art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Selon l’art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c).

b) Conformément à l’art. 21 LEtr relatif à l’ordre de priorité, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre-circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (al. 1) ; sont considérés comme travailleurs en Suisse, les Suisses (let. a), les titulaires d’une autorisation d’établissement (let. b) et les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative (let. c al. 2). En outre, aux termes de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1) ; en cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (al. 2) ; peuvent toutefois être admis, en dérogation aux alinéas 1 et 2, les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (let. a), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) ou des personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (al. 3).

3. En l’espèce, la demande d’autorisation de séjour déposée par Y.________ a pour but de lui permettre de venir en Suisse pour aider sa sœur dans la tenue de son ménage et la surveillance de ses enfants. Même si aucune rémunération n’a été prévue, cette activité doit être considérée comme une activité lucrative dans la mesure où elle procure normalement un gain. Au demeurant, l’intéressée aurait vraisemblablement été logée et nourrie gratuitement, de telles prestations correspondant à un salaire en nature. Le recourant et son épouse ont donc qualité d’employeurs, même si Y.________ fait partie de leur famille. Or, ceux-ci n’ont entrepris aucune recherche pour trouver une aide de ménage disponible sur le marché suisse ou européen. Ils se sont d’emblée tournés vers Y.________ qu’ils connaissent et en qui ils ont confiance. Si l’on peut comprendre ce choix, il faut relever qu’il est contraire aux règles légales applicables dès lors qu’il fait fi du principe du recrutement prioritaire sur le marché local de l’emploi.

Selon la jurisprudence, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par convenance personnelle – comme c’est le cas en l’espèce – que le choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises à la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère (cf. notamment arrêts CDAP PE.2010.0423 du 3 décembre 2010 consid. 3 et PE.2010.0154 du 9 septembre 2010 consid. 3 ; voir également à ce sujet le chiffre 4.3 2 des Directives de l’Office fédéral des migrations intitulé « I. Domaine des étrangers » dans leur version du 1^er juillet 2010).

Pour le surplus, il est patent que l’engagement envisagé de Y.________ ne peut pas être considéré comme une admission permettant de servir les intérêts économiques du pays au sens de l’art. 18 LEtr.

Il s’ensuit que l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise et que sa décision doit, partant, être confirmée.

4. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, aux frais des recourants.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 4 octobre 2010 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

Lausanne, le 7 juillet 2011

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.