TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 12 octobre 2011
Composition	M. Eric Brandt, président;  M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs,

 

Recourante

1.

X.________ SARL, à 1********, représentée par Y.________, à 1********,

 

2.

Z.________, à représentée par X.________ SARL, à Cossonay-Ville,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Permis de séjour
	Recours X.________ SARL et Z.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 27 octobre 2010 refusant une autorisation de travail à Z.________

 

Vu les faits suivants

A.                                a) Z.________ est née le ******** à Bucarest en Roumanie. Elle est arrivée en Suisse le 13 septembre 2010 en vue de prendre un emploi de lingère - femme de ménage auprès du restaurant X.________ Sàrl à 1********. Le salaire brut est prévu à 2'300.-- fr. par mois avec un horaire de travail de 25 heures par semaine.

b) En date du 8 octobre 2010, le Service de l’emploi a demandé à l’employeur de motiver le choix du candidat retenu, de produire un curriculum vitae de l’employée et une copie de ses diplômes ainsi que les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail, ainsi qu’un compte-rendu détaillé des résultats obtenus.

c) X.________ Sàrl a répondu le 14 octobre 2010, que l’emploi était prévu à un taux de 60 % dans un premier temps mais restait évolutif à l’avenir. Une offre avait été effectuée auprès de l’Office régional de placement de Morges, et une autre offre publiée sur le site « anibis.ch ». Elle avait trouvé une jeune suissesse qui finalement n’est pas restée car elle cherchait un emploi à 100 %. X.________ Sàrl a fait faire des essais à plusieurs candidates mais aucune n’arrivait à suivre dans la gestion du lavage et du repassage du linge du restaurant (nappage, linges de cuisine, uniformes des employés) et surtout aucune n’arrivait à effectuer les travaux de couture nécessaires au fur et à mesure qu’ils se présentaient. Z.________ était capable de suivre la gestion du linge et de faire les retouches dont le restaurant avait besoin car elle était couturière de métier. Un essai de quelques jours avait permis de constater qu’elle répondait en tout point aux demandes de l’employeur. En outre, son fiancé, titulaire d’un permis de séjour, habitait la région et travaillait déjà en Suisse. X.________ Sàrl précisait encore que Z.________ était une jeune femme de confiance, compétente, avec un profil correspondant entièrement aux attentes de l’employeur.

B.                               a) Par décision du 27 octobre 2010, le Service de l’emploi a refusé la demande pour le motif que les démarches effectuées ne répondaient pas aux exigences de priorité du marché du travail indigène.

b) La société X.________ Sàrl a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 26 novembre 2010. A l’appui de son recours, elle précise que le restaurant accueille chaque jour environ 80 clients et que la société avait besoin d’une personne qualifiée, de confiance et autonome, pour s’occuper de tout le linge de l’établissement (nappage, linges de cuisine, uniformes des employés). La société bénéficiait des services d’une employée portugaise jusqu’au mois de juin 2010 mais, en-dehors de ses absences fréquentes, elle n’arrivait pas à assumer complètement les exigences du poste. Elle était à la recherche d’une personne à même de gérer le département de manière autonome, efficace et rapide depuis le mois de juillet 2010. Quelques personnes se sont présentées pour effectuer des essais mais aucune candidature n’a été satisfaisante. Plusieurs motifs ont été invoqués pour refuser le poste, soit le taux d’occupation insuffisant, le travail le samedi ou les horaires. La société n’avait pas trouvé la personne qui convenait hormis Z.________ qui a effectué un essai et dont l’aptitude correspondait en tout point aux demandes. Z.________ vivait en concubinage avec un ressortissant roumain, détenteur d’un permis de séjour à 2********. Elle avait la volonté de s’installer de manière durable avec son compagnon et de travailler. Elle était fiable, compétente et de bon caractère. Une dizaine de réponses ont été données pour ce poste mais aucune ne venait de l’Office régional de placement. Elle n’avait en outre pas le temps de former quelqu’un pour assumer ce poste, exigeant au niveau de la production.

c) Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 21 janvier 2011. Il estime que les quelques annonces déposées par l’employeur notamment sur internet, ne sauraient être considérées comme suffisantes au regard des critères développés par la jurisprudence du Tribunal cantonal. Il relève que le poste vacant n’a pas fait l’objet d’une annonce auprès de l’Office régional de placement de sorte que l’on devait considérer que l’employeur n’avait pas recouru à toutes les démarches qu’on était en droit d’attendre de sa part.

X.________ Sàrl s’est encore déterminée le 10 février 2011. La société allait continuer à chercher une personne correspondant au profil aussi bien sur internet qu’auprès de l’Office régional de placement mais elle n’avait toujours pas trouvé la personne correspondante. Le dossier serait toujours ouvert à l’Office régional de placement. Différentes raisons comme les transports, les horaires, les vacances, le salaire ont été invoquées pour refuser l’emploi. La directrice de l’établissement précisait qu’elle avait été opérée le 30 septembre dernier et qu’au terme de sa convalescence, le 28 novembre 2010, il lui était impossible de former quelqu’un pendant cette période. Ses responsabilités ne lui permettaient pas non plus de former une personne sans expérience pour effectuer ce travail. De plus, le poste impliquait également des compétences de couturière, et elle ne possédait pas la formation professionnelle en couture pour former une employée à ce métier. Elle précisait encore que toute l’année 2009 et une partie de l’année 2010, elle avait une employée pour ce poste, qui était absente pour diverses raisons (maladie, raison de famille) pendant 110 jours sur 365. Elle devait sans cesse la remplacer au détriment de ses attributions plus importantes telles que l’administration et le service au restaurant. Elle n’avait encore jamais trouvé de personnes capables et motivées pour le restaurant par le biais des Offices régionaux de placement et elle le regrettait. Elle relevait que la situation géographique de l’établissement était un frein.

Considérant en droit

1.                                La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union européenne le 1^er janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1), est entré en vigueur le 1^er juin 2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties contractantes de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). L'ALCP s'applique immédiatement aux procédures pendantes lors de l'entrée en vigueur du protocole II (art. 37 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; ATF 129 II 249 consid. 3.3 in fine p. 258 et 130 II 1 consid. 3.1 p. 5).

a) Le protocole II à l'ALCP prévoit des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce protocole a notamment ajouté les dispositions transitoires 1b et 2b suivantes à l'art. 10 ALCP:

"(1b) Jusqu'à la fin de la deuxième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. Les séjours inférieurs à quatre mois ne sont pas limités.

Avant la fin de la période susmentionnée, le comité mixte examine, sur la base d’un rapport établi par la Suisse, le fonctionnement de la période transitoire appliquée aux ressortissants des nouveaux Etats membres. A l’issue de cet examen, et au plus tard à la fin de la période susmentionnée, la Suisse notifie au comité mixte si elle continuera à appliquer des limites quantitatives aux travailleurs employés en Suisse. La Suisse peut continuer à appliquer de telles mesures jusqu’à la fin de la cinquième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux ans visée à l’al. 1.

A la fin de la période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les limites quantitatives applicables aux ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie sont supprimées. Ces Etats membres sont habilités à introduire les mêmes limites quantitatives à l’égard des ressortissants suisses pour les mêmes périodes."

 

" (2b) La Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu'à la fin de la deuxième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l'autre partie contractante en question. (…) Pendant les périodes transitoires mentionnées (…), la Suisse donne la préférence aux travailleurs ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès à son marché du travail. (…)

Dans les deux ans à compter de l'entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues au présent paragraphe sur la base d'un rapport établi par chacune des parties contractantes qui les appliquent. A l'issue de cet examen, et au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur du protocole susmentionné, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues au présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu'à la fin de la cinquième année à compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné. En l'absence de notification, la période transitoire prend fin au terme de la période de deux ans visée à l'al. 1.

A la fin de la période transitoire définie au présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus au présent paragraphe sont supprimées."

b) Dans ses directives sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (directives OLCP; état au 1^er juin 2009), l'Office fédéral des migrations (l'ODM) indique que, conformément au protocole d’extension, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent notamment la priorité des travailleurs indigènes et le contrôle des conditions de travail et de salaire; en revanche, les qualifications professionnelles ne sont plus exigées (ch. 5.2.2.1).

2.                                a) Aux termes de l’art. 18 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).

b) Selon le chiffre 4.3.2 de la Directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1^er janvier 2008 (ci-après Directives LEtr), l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le plus rapidement possible le poste vacant aux offices régionaux de placement (ORP) et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse ou de l'espace UE/AELE. L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à un candidat indigène ou ressortissant d'un Etat de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1^er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. L’employeur doit à tout le moins annoncer le poste vacant à l'ORP ainsi que faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). Aussi, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger sans procédure d’appel ou annonce préalable, l’autorisation est en principe refusée (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

c) La société recourante a apporté les preuves suivantes concernant les démarches à effectuer pour la recherche d’une employée de lingère et de femme de ménage. Elle a publié le 28 juillet 2010 une annonce sur le site anibis.ch, publication qu’elle a renouvelée le 25 août 2010. Par ailleurs, elle a également publié sur le site www.espace-emploi.ch le poste de femme de chambre - lingère. Plusieurs personnes se seraient présentées et auraient effectué des essais mais aucune candidature n’aurait été satisfaisante, les candidats eux-mêmes renonçant à l’emploi la plupart du temps pour des motifs de commodité (lieu de travail, horaires, le travail le samedi, taux d’occupation, etc.). La recourante n’a toutefois pas publié des annonces par la voie de la presse. Les efforts de recrutement sont pris en considération lorsque les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’Office régional de placement pendant la période précédent immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2007.0270 du 6 septembre 2007). Dans le cas d’une ressortissante polonaise, le tribunal a jugé que l’annonce du poste vacant à l’Office régional de placement et la mention de 4 offres de service insatisfaisantes ne suffisaient pas ; il fallait en outre faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (arrêt PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). Aussi, l’envoi de 5 télécopies à différents Offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n’ont pas été jugés suffisantes car les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (arrêt PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b).

En l’espèce, les annonces publiées par la société recourante sur internet et sur le site fédéral des offices régionaux de placements correspondent parfaitement à la description du poste. En outre, les explications de la société recourante selon lesquelles les quelques personnes intéressées ont finalement renoncé à l’emploi proposé pour des motifs de commodité sont plausibles en raison du lieu de situation de l’entreprise (1********) et des horaires qui impliquent de travailler le samedi. Il est par ailleurs vraisemblable qu’il ne serait pas aisé de trouver sur le marché indigène un employé répondant à la fois aux qualifications de lingère, de femme de ménage et de couturière, ces trois domaines d’activité n’étant pas nécessairement maîtrisés par le même employé. La recourante n’a toutefois pas fait publier une annonce dans la presse écrite ou la presse spécialisée. Elle n’a pas établi de rapport ni donné des indications précises sur le nom des personnes qui s’étaient présentées et les motifs invoqués par chacune de ces personnes pour refuser l’emploi proposé. Il faut donc considérer que les efforts de recrutement de la société recourante sont en l’état encore insuffisants par l’absence de publication d’une annonce dans la presse écrite et par l’absence également d’un rapport circonstancié indiquant le nom des personnes qui ont répondu à l’annonce et les motifs pour lesquels elles ont refusé l’emploi proposé. Le recours ne peut donc être admis pour ce motif, la société recourante étant invitée à faire publier une annonce dans la presse écrite pour le poste proposé et établir un rapport sur les candidatures qui ont été écartées à la suite de la parution de cette annonce. Par ailleurs, si une nouvelle demande était présentée par la recourante, la jurisprudence a précisé que l’autorité doit aussi tenir compte du but du protocole d’extension à l’ALCP concernant la Bulgarie et la Roumanie, entrée en vigueur le 1^er juin 2009, afin de ne pas imposer des restrictions à l’employeur qui ne seraient pas conformes au principe de proportionnalité (voir arrêt PE.2009.0553 du 19 mars 2010).

3.                                Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue, la société recourante étant invitée à procéder conformément aux considérants du présent arrêt et, le cas échéant, à présenter une nouvelle demande auprès du Service de l’emploi. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les frais de justice à la charge de la société recourante en application de l’art. 49 al. 1 de la Loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA -VD; RSV 173.36). Il n’y a en outre pas lieu d’allouer de dépens (art. 55 al. 1 LPA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l’emploi du 27 octobre 2010 est maintenue.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la société recourante.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 12 octobre 2011

 

 

                                                          Le président:                                  

 

 

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.