TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 21 mai 2012
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Claude Bonnard et M. Jean W. Nicole, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourant

A. X.________ Y.________, à 1********,

  

autorité intimée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du SPOP du 13 octobre 2010 refusant de délivrer une autorisation à son fils B. X.________ Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________, ressortissant portugais né le 24 avril 1970, est entré en Suisse le 20 avril 2005. Il a obtenu sur la base d'un contrat de travail une autorisation de séjour  de courte durée CE/AELE valable jusqu'au 18 avril 2006, renouvelée par la suite. Le 25 avril 2008, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu'au 26 mars 2013. Il s'est marié le 12 août 2008 avec une ressortissante brésilienne. Il a perdu son emploi en juin 2009 (la caisse publique cantonale de chômage a ouvert un délai cadre du 22 juin 2009 au 21 juin 2011).

B.                               Le 21 août 2009, le Bureau des étrangers de 1******** a enregistré la déclaration d'arrivée de l'enfant B. X.________ Y.________, ressortissant portugais née le 6 octobre 2001, fils de A. X.________ Y.________ et de C. Z.________.

A été produite, dans le cadre de la demande de permis de séjour de B. X.________ Y.________, une autorisation de sortie du territoire national d'un mineur, établie le 6 août 2009, par laquelle la mère de cet enfant a consenti à délivrer une telle autorisation pour une année, à savoir jusqu'au mois d'août 2010 (v. acte notarié portugais au dossier).

Le 25 novembre 2009, le Service de la population (SPOP) a demandé à A. X.________ Y.________ divers renseignements (nouveau bail à loyer, attestation de son employeur relative à la durée des rapports de travail et au montant de son salaire), ainsi qu'une copie d'un acte de divorce ou d'un document officiel démontrant qu'il était titulaire du droit de garde sur cet enfant (ainsi que sur son autre fils D. X.________ Y.________ né le 5 juillet 1996 ne faisant pas l'objet de la présente procédure).

Le 10 février 2010, A. X.________ Y.________ a produit un décompte de salaire pour l'impôt à la source pour l'année 2009, ainsi que le bulletin de versement relatif au loyer de son appartement de 4 pièces sis à 1********. Le 17 février 2010, le SPOP a pris bonne note du départ de D. et a réitéré sa réquisition s'agissant notamment du droit de garde sur l'enfant B. Le 17 mars 2010, A. X.________ Y.________ a communiqué notamment une copie de ses décomptes de chômage pour janvier et février 2010 et de son bail à loyer. L'intéressé a indiqué pour le reste qu'il était en attente du document officiel qui allait suivre. Le 11 mai 2010, le SPOP a demandé une copie du document officiel relatif au dépôt de la demande du transfert du droit de garde en sa faveur, accompagné de sa traduction légalisée en français. En outre, le SPOP a exigé une nouvelle attestation de la mère de B. autorisant son fils à vivre en Suisse pour une durée indéterminée. Le 10 juin 2010, A. X.________ Y.________ a écrit au SPOP que la maman de B. n'avait toujours pas fait le nécessaire, mais que B. allait se rendre auprès de sa maman pour les vacances scolaires et qu'il allait ramener les documents. Le 16 juin 2010, le SPOP a imparti à A. X.________ Y.________ un ultime délai, échéant au 30 août 2010, pour produire les documents requis.

C.                               Par décision du 13 octobre 2010, le SPOP a constaté que les documents exigés n'avaient pas été fournis; il a signifié à A. X.________ Y.________ qu'il n'était pas en mesure de déterminer si les conditions de l'octroi de l'autorisation de séjour CE/AELE par regroupement familial sollicitée en faveur de son fils B. étaient réunies; en conséquence, le SPOP a imparti un délai de départ immédiat à cet enfant pour quitter le territoire.

Cette décision a été notifiée le 20 octobre 2010 à A. X.________ Y.________.

D.                               Par lettre datée du 5 novembre 2010, reçue par le SPOP le 15 suivant, soit pendant le délai de recours de 30 jours de l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) ouvert par la décision du 13 octobre 2010, A. X.________ Y.________ a informé le SPOP que n'ayant toujours pas reçu les papiers officiels de son ex-femme, il avait décidé de prendre un avocat au Portugal pour le représenter, afin que son fils B. puisse rester auprès de lui en Suisse. Il a joint en annexe divers documents rédigés en portugais, datés des 22 et 23 octobre 2010, démontrant qu'il avait introduit, par l'intermédiaire d'un mandataire, une demande initial tendant au règlement des responsabilités parentales.

Le 18 novembre 2010, le SPOP a pris note de la procédure engagée. A cette occasion, il a signifié à A. X.________ Y.________ que la procédure qu'il avait initiée ne constituait toutefois pas un motif de suspension ou de prolongation du délai imparti à son fils pour quitter la Suisse. Cette lettre ajoutait : "Par ailleurs, vous conservez la possibilité de présenter une nouvelle demande lorsque vos démarches auront abouti, ou, cas échéant, de nous inviter à transmettre votre correspondance à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en tant qu'autorité de recours".

E.                               Par acte du 7 décembre 2010, A. X.________ Y.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la "décision" du SPOP du 18 novembre 2010 (sic), par laquelle il demande à ce que son fils puisse rester auprès de lui en Suisse. Se référant à la demande déposée auprès des autorités portugaises il se prévaut du fait qu'il faisait tout ce qui était en son pouvoir pour garder son fils auprès de lui.

Les 7 et 18 janvier 2011, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, après avoir constaté que les documents démontrant que le recourant disposait du droit de garde de l'enfant et que la mère de l'enfant avait donné son accord à la poursuite du séjour de l'enfant en Suisse n'avaient pas été produits.

Le dossier de A. X.________ Y.________ a été versé au dossier de la cause.

Le recourant a été invité le 18 avril 2011 notamment à renseigner le tribunal sur l'avancement et le résultat des démarches entreprises au Portugal en vue d'obtenir la garde de son fils. Le recourant a adressé le 5 mai 2011 au tribunal des "documents du procès", rédigés en portugais, avec la précision qu'il lui ferait parvenir la décision "finale". Le 23 mai, puis le 30 juin 2011, le recourant a été enjoint de faire traduire les passages essentiels de ces documents. Le recourant n'ayant pas donné suite aux injonctions du tribunal, le juge instructeur a convoqué les parties à une audience le 14 octobre 2011. L'autorité intimée a indiqué le 6 septembre 2011 qu'elle renonçait à participer à l'audience.

Le 29 septembre 2011, le Service de protection de la jeunesse (SPJ), par son Office régional de protection des mineurs du Nord vaudois, a écrit au tribunal que son service avait "ouvert"un dossier au nom de B. X.________ Y.________ en raison de la "maladie de son père". Dès lors, l'assistante sociale en charge de suivre cet enfant, E.________, a été convoquée à l'audience du tribunal.

F.                                Le tribunal a tenu audience le 14 octobre 2011. Il convient d'extraire le passage suivant du compte-rendu d'audience:

" (...)

A. X.________ Y.________ ne se présente pas, ni personne en son nom, bien qu'il ait été dûment convoqué par lettre recommandée du 23 août 2011, non retirée, réexpédiée sous pli simple le 5 septembre 2011.

Le président rappelle brièvement les faits.

E.________ est entendue en qualité de témoin. Ses explications peuvent être résumées comme suit:

L'audience de ce jour ayant provoqué de grandes inquiétudes chez A. X.________ Y.________, son amie avait décidé ce jour même de l'amener au Centre de Psychiatrie du Nord vaudois (CPNVD) à Yverdon-les-Bains.

A. X.________ Y.________ a déjà été hospitalisé en juillet, puis au mois d'août 2011 au CPNVD à la suite d'une forte décompensation psychique. Le prénommé était déjà alors très angoissé par la question non réglée du droit de garde sur son fils B. X.________ Y.________ et par des problèmes financiers (il perçoit le revenu d'insertion). Il allait mieux avant que son état de santé ne se dégrade à nouveau.

B. X.________ Y.________ a été placé depuis le début du mois d'août 2011 en urgence par le SPJ au foyer F.________ à 3********. Il y vit depuis lors et il est scolarisé à 2********. Cet enfant qui avait été trouvé fatigué et perturbé par le SPJ, se porte désormais bien. La Justice de Paix a ouvert une enquête en limitation de l'autorité parentale; l'enquête a été confiée au Service social international en vue de déterminer les conditions de vie au Portugal, en particulier la situation de la mère de l'enfant au sujet de laquelle les autorités n'ont que très peu d'informations. Cette enquête devrait durer plusieurs mois.

La mère de B. X.________ Y.________, qui avait autorisé la venue de son enfant en Suisse pendant une année, semble s'opposer désormais à ce qu'il reste auprès de son père conformément au vœu de l'enfant (qui ne s'entend pas avec l'ami de sa mère) et souhaiterait un droit de garde alterné (six mois en Suisse et six mois au Portugal). A. X.________ Y.________ n'ayant pas été marié avec la mère de B., celle-ci paraît investie du droit de garde et de l'autorité parentale sur l'enfant. Il semble que A. X.________ Y.________ ait des difficultés à localiser la mère de son fils B.

Selon les informations dont le SPJ dispose, B. X.________ Y.________ a vécu avec ses deux parents pendant les deux premières années de sa vie au Portugal. Puis son père est venu travailler en Suisse si bien qu'il est resté pendant huit ans avec sa mère dans son pays d'origine. Avant sa venue en Suisse en août 2009, l'enfant voyait son père pendant les vacances et entretenait régulièrement des contacts avec lui.

D. X.________ Y.________, né en 1996, est, quant à lui, issu d'une relation de A. X.________ Y.________ avec une autre femme; il est le demi-frère de B. X.________ Y.________ et il vit avec sa mère (qui n'est pas celle de B.) au Portugal; cela se passe bien.

Quant à A. X.________ Y.________ lui-même, il vivait avec son épouse jusqu'à ce que celle-ci décide de rentrer au Brésil au mois de décembre 2010.

(...)"

G.                               La présente procédure a été suspendue dans l'attente du résultat de l'enquête menée par le Service social international, à la demande de la Justice de Paix.

Le 18 novembre 2011, le SPJ a transmis deux documents rédigés en portugais (une déclaration écrite de la mère de l'enfant, accompagnée d'un acte sur papier à entête d'un notaire portugais). Dans ses déterminations du 24 novembre 2011, le SPOP a constaté que ces documents n'étaient pas traduits et que l'acte notarié était une copie ne comportant pas de sceau officiel. Ces documents ne semblaient a priori pas attribuer le droit de garde au père de l'enfant, toujours selon le SPOP.

Le 19 janvier 2012, le juge instructeur s'est enquis auprès du SPJ de l'avancement de l'enquête du Service social international. Le 31 janvier 2012, le SPJ a répondu ce qui suit :

" (...)

B. est placé à G.________ depuis le 14 novembre 2011. Il rentre le week-end chez son père et, selon l'équipe éducative qui entoure sa situation, il s'est bien intégré dans son nouveau lieu de vie ainsi qu'à l'école.

Le Service social international n'a pas pu avancer dans son enquête. En effet, ils ont beaucoup de difficultés à trouver l'adresse de la mère, ceci malgré le fait que nous lui ayons transmis son numéro de portable. B. et son père ont également essayé d'obtenir l'adresse de celle-ci lors de leurs entretiens téléphoniques, mais sans succès.

Nous sommes au regret de ne pas pouvoir vous donner plus d'éléments mais nous ne manquerons pas de vous communiquer l'évolution de cette situation dès que nous aurons plus d'informations.

(...)"

Relancé, le SPJ a fait état le 29 mars 2012 de ce qui suit:

" (...)

B. est placé au foyer G.________, au 4********, depuis le 14 novembre 2011. Aux dernières nouvelles, selon l'équipe éducative, il s'est bien intégré dans son lieu de vie et à l'école. D'autre part, il rentre chez son père le week-end.

En date du 24.02.12, M. H.________, responsable du secteur socio-juridique au SSI à Genève, nous a informés qu'un entretien entre la correspondante du SSI au Portugal et Mme C. Z.________, la mère de B., avait enfin pu avoir lieu. Lors de cet entretien, Mme C. Z.________ a expliqué qu'elle habitait à Lisbonne et qu'elle travaillait quelques jours à Londres, Grande-Bretagne, en faisant des ménages. Il est important de relever que Mme Z.________ n'aurait pas exprimé le souhait que son fils retourne vivre auprès d'elle.

M. H.________ nous a fait savoir que beaucoup de questions se posaient par rapport à l'activité professionnelle de Mme C. Z.________ et la façon dont celle-ci pourrait se conjuguer avec la prise en charge de son fils.

Par conséquent, la correspondante du SSI au Portugal a demandé une évaluation sociale auprès des services sociaux de Lisbonne. Toutefois, le délai pour l'obtention de ce rapport n'est pas connu en raison de la surcharge de travail de ces services.

Nous ne manquerons pas de vous tenir informé de l'évolution de la situation dès que nous aurons plus d'informations du SSI.

(...)".

H.                               La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Le recourant a contesté la décision du 13 octobre 2010, notifiée le 20 octobre 2010, par une lettre datée du 5 novembre 2010, reçue par le SPOP le 15 novembre 2010. Le recourant a réagi dans le délai de recours de 30 jours de l'art. 95 LPA-VD.

Le 18 novembre 2010, le SPOP a interpellé le recourant sur le point de savoir si son courrier du 5 novembre 2010 devait être transmis à l'autorité de céans; le SPOP n'a pas imparti au recourant à cet effet et le recourant a saisi lui-même, par acte du 7 décembre 2010, le tribunal.

Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le recours est recevable.

2.                                a) Selon l'art. 5 let. a de la convention conclue à La Haye le 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (RS 0.211.230.02; ci-après: la convention de La Haye), entrée en vigueur pour la Suisse le 1^er janvier 1984 et pour le Portugal le 1^er décembre 1983, le "droit de garde" au sens de cette convention comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, en particulier celui de décider de son lieu de résidence. En vertu de l'art. 3 paragraphe 1 de la convention de la Haye, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituellement immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let. a) et que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus (let. b).

La Suisse, tout comme le Portugal, ont ratifié la convention européenne conclue à Luxembourg le 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, entrée en vigueur pour la Suisse le 1^er janvier 1984 (RS.0211.230.01).

b) En vertu de l'accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (RS 0.142.112.681; ALCP), les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante (art. 3 par. 1 annexe I ALCP). Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP).

c) En l'espèce, il ne résulte pas du dossier - et le recourant ne le conteste pas - qu'il ne dispose pas actuellement du droit de garde sur son fils B., de nationalité portugaise. Le recourant ne discute pas non plus le fait qu'il doit obtenir le transfert de la garde de son enfant auprès des autorités portugaises, appelées à en connaître selon l'art. 3 de la convention de la Haye, de manière à permettre à celui-ci d'obtenir une autorisation de séjour CE/AELE pour vivre en Suisse.

Depuis le dépôt du recours, la situation a sensiblement évolué en ce sens qu'il est, d'une part, désormais établi que la localisation de la mère de l'enfant avait été extrêmement difficile, tant pour le recourant que pour les autorités; d'autre part, la situation du père de l'enfant et par conséquent de celui-ci ont changé: à la suite de la maladie du recourant, son enfant est placé par le SPJ et rentre le week-end chez lui. Une enquête du Service social international est en cours au Portugal pour élucider la situation de la mère de l'enfant, mais son résultat se fait attendre. La décision attaquée ne peut, en l'état, pas être confirmée dès lors que le renvoi de l'enfant au Portugal porterait à l'évidence préjudice aux intérêts de celui-ci. En effet, un retour de B. dans son pays d'origine, ne serait ce qu'à titre provisoire dans l'attente du règlement éventuel de la garde, paraît clairement contraire au bien de cet enfant dans la mesure où des conditions favorables d'accueil au Portugal ne paraissent pas d'emblée réunies et qu'il s'agirait encore d'un changement du lieu de vie de l'enfant en quelque temps (pour rappel, après avoir retiré du domicile familial de 1********, l'enfant a été placé au foyer F.________ à Lausanne, puis à celui de G.________ au 4******** et il a ainsi été scolarisé dans deux endroits successifs depuis août 2011). A cela s'ajoute que les autorités suisses n'ont, en l'état, pas connaissance de démarches officielles en vue du retour de l'enfant au Portugal auprès de sa mère, laquelle ne semble ainsi pas le réclamer; elle paraît même déclarer autoriser la poursuite du séjour de son enfant auprès de son père en Suisse dans la déclaration manuscrite transmise le 18 novembre 2011 par le SPJ.

Cela étant, et dans la mesure où le dossier ne permet toujours pas de statuer en toute connaissance de cause sur le sort de l'enfant, il convient d'annuler la décision attaquée et renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision une fois connus les développements du dossier à intervenir, en particulier, le résultat de l’enquête engagée par le Service social international au Portugal.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours, le recourant n'obtenant pas l'adjudication de ses conclusions tendant à la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée en faveur de son enfant. Vu la situation du recourant, les frais de justice seront laissés à la charge de l'Etat.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision rendue le 13 octobre 2010 par le SPOP est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour compléter l’instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau.

III.                                Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.

 

Lausanne, le 21 mai 2012

 

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.