TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 19 juillet 2011
Composition	M. Eric Brandt, président; M. Laurent Merz et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nicole Riedle, greffière.

 

Recourante

X.________, à 1********, représentée par Me Marie-Gisèle DANTHE, avocate, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

  

 

Objet	Infraction à la loi sur les travailleurs détachés
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 8 janvier 2010 - infraction à la loi sur les travailleurs détachés (LDET)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ (ci-après: l'entreprise X.________ ou l'entreprise) est une entreprise allemande, qui a son siège à 1******** et dont le but est de commercialiser et de distribuer une pierre biologique de nettoyage et de polissage. La plupart de ses ventes sont effectuées à l'occasion de foires et d'expositions.

B.                               Le 23 septembre 2009, lors du Comptoir suisse, les inspecteurs du Service de l'emploi ont procédé au contrôle du stand de l'entreprise X.________. A cette occasion, ils ont constaté la présence de B. Y.________, ressortissante française, née le 7 juillet 1951, qui n'avait pas été annoncée en application de la loi sur les travailleurs détachés. Ils ont informé B. Y.________ que l'entreprise X.________ aurait dû l'annoncer.

C.                               A la suite du contrôle du 23 septembre 2009, l'entreprise X.________ a annoncé le 25 septembre 2009 la mission de B. Y.________ au Comptoir Suisse en qualité de collaboratrice au service externe ("Aussendienstmitarbeiterin") pour la période du 25 au 27 septembre 2009. L'entreprise a également annoncé le même jour la mission de B. Y.________ à la Foire du Valais à Martigny pour la période du 2 au 11 octobre 2009. Au début octobre 2009, l'entreprise X.________ a encore annoncé la présence de B. Y.________ à la Foire de Genève au Grand-Saconnex pour la période du 13 au 22 novembre 2009.

D.                               a) Le Service de l'emploi a adressé un courrier à l'entreprise X.________ le 29 septembre 2009 pour l'informer qu'elle n'avait pas respecté l'obligation d'annonce instituée par la loi sur les travailleurs détachés. L'autorité a imparti un délai à l'entreprise pour se déterminer à ce sujet. En outre, afin de vérifier les conditions de travail et de salaire de B. Y.________, le Service de l'emploi a demandé à l'entreprise X.________ de lui transmettre les éléments suivants: une copie du contrat de travail, y compris toutes informations concernant la rémunération et le nombre d'heures hebdomadaires; une copie de la fiche de paie relative à la période de détachement; et des informations sur la prise en charge des frais de nourriture, de logement et de transport lors du détachement.

b) Des courriers électroniques ont ensuite été adressés de part et d'autre. L'entreprise X.________ a répondu le 6 octobre 2009 qu'elle ne comprenait pas la langue française et ce qui était exigé d'elle. Elle indiquait au surplus ignorer qu'elle devait annoncer les collaborateurs du service externe. Le Service de l'emploi a réagi le 7 octobre 2009 en faisant remarquer que l'entreprise avait annoncé sa collaboratrice pour la fin du Comptoir Suisse ainsi que pour d'autres foires, alors qu'elle prétendait ne pas comprendre la situation. Il est enfin rappelé dans ce même courrier la demande de production de pièces du 29 septembre 2009. L'entreprise X.________ a indiqué le 8 octobre 2009 qu'elle avait annoncé la présence de B. Y.________ pour la fin du Comptoir Suisse, après avoir appris son obligation à cet égard lors du contrôle de son stand le 23 septembre 2009. L'entreprise a également précisé que B. Y.________ travaillait de manière indépendante et qu'elle percevait une provision de la part de l'entreprise, avec laquelle elle n'était donc pas liée par un contrat de travail. Il était précisé que si le Service de l'emploi souhaitait obtenir des quittances de ladite provision, il était invité à l'indiquer. Enfin, B. Y.________ assumait elle-même ses frais de nourriture, de séjour et de déplacement. Le Service de l'emploi a répondu le 9 octobre 2009 que si B. Y.________ était indépendante, il lui incombait de remplir un certain formulaire (E101) pour les assurances sociales; l'autorité a dès lors demandé à l'entreprise de lui transmettre ce document ainsi que les quittances annoncées dans son précédent courrier électronique. L'entreprise X.________ n'a pas donné suite à cette requête. Le 25 novembre 2009, le Service de l'emploi a imparti un ultime délai à l'entreprise X.________ pour fournir les renseignements sollicités.

E.                               Par décision du 8 janvier 2010, le Service de l'emploi a interdit à l'entreprise X.________ d'offrir ses services en Suisse pour une durée d'un an pour infraction à la loi sur les travailleurs détachés.

F.                                Le 2 février 2010, la société X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou le Tribunal cantonal) en concluant à son annulation.

Par arrêt du 10 septembre 2010, le tribunal a rejeté le recours formé par l'entreprise X.________ et a confirmé la décision attaquée. En substance, il a considéré qu'il était impossible de déterminer si l'activité de B. Y.________ devait être qualifiée d'indépendante dès lors que l'entreprise n'avait pas produit les quittances justifiant des provisions versées, alors qu'elle s'y était engagée; il fallait ainsi considérer qu'elle avait refusé de renseigner l'autorité intimée et qu'elle avait par là contrevenu aux art. 7 al. 2 et 12 al. 1 let. a de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés, LDét; RS 823.20). Le tribunal a également estimé que la question de savoir si l'entreprise X.________ et B. Y.________ étaient liées par un contrat de travail pouvait rester ouverte dès lors que la violation de l'obligation de renseigner suffisait pour admettre que le contrôle prévu par la loi n'avait pas pu avoir lieu, et qu'ainsi l'entreprise n'avait pas respecté les obligations qui lui incombaient en vertu de cette loi. S'agissant de la quotité de la sanction, le tribunal a retenu que l'interdiction prononcée par l'autorité intimée de fournir des services en Suisse pour une durée d'un an correspondait à la quotité minimum prévue par la loi, de sorte que la décision ne pouvait qu'être confirmée.

Le 14 septembre 2010, l'entreprise X.________ a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt en concluant, principalement, à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue sur le statut de B. Y.________, et subsidiairement, à sa réforme en ce sens que la décision rendue le 8 janvier 2010 par le Service de l'emploi soit annulée.

Par arrêt du 14 décembre 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal cantonal pour éventuelle instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne pouvait se passer d'examiner si la recourante avait la position d'employeur par rapport à B. Y.________ lors du Comptoir suisse de Lausanne puisque le bien-fondé des sanctions prononcées dépendait précisément de ce statut. Or, les constatations cantonales ne permettaient pas de déterminer s'il existait entre les parties des relations de travail au sens des art. 319 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (CO; RS 220).

A la suite de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le Tribunal cantonal a repris l'instruction de la cause et a invité la recourante à produire l'ensemble des documents régissant ses relations contractuelles avec B. Y.________, en particulier les contrats signés, l'ensemble de la correspondance échangée et les preuves des paiements effectués par la recourante en faveur de B. Y.________.

La recourante s'est déterminée le 16 février 2011; elle a indiqué qu'il n'existait pas de contrats écrits entre elle-même et B. Y.________ régissant leurs relations ni d'autres échanges de correspondances hormis les pièces figurant dans le bordereau complémentaire produit en annexe de ses déterminations. La recourante a essentiellement produit des décomptes des ventes et des commissions perçues, des quittances relatives aux commissions, des formulaires d'annonce pour les prestataires de services indépendants et des formulaires "S 140-01" portant sur les périodes du 17 au 26 septembre et du 12 au 21 novembre 2010.

Le Service de l'emploi s'est déterminé le 9 mars 2011.

Le tribunal a tenu audience le 7 juin 2011. Le procès-verbal y relatif a la teneur suivante:

"Mme X.________ explique que Mme Y.________ collabore avec l'entreprise depuis 2002. Mme X.________ l'a connu par l'intermédiaire de sa fille, qui travaillait comme employée de bureau dans l'entreprise en Allemagne. Elle expose que Mme Y.________ et son époux ont accompagné leur fille à une foire en Bretagne, alors que cette dernière remplaçait un vendeur, appelé propagandiste. C'est à cette occasion que Mme Y.________ a montré de l'intérêt pour cette activité; elle a commencé par faire des remplacements. Ces dernières années, elle s'est rendue à des foires pour l'entreprise en Suisse romande.

 

Mme X.________ précise qu'une dizaine de personnes font des foires en France pour le compte de l'entreprise et qu'elles sont rémunérées sur la base de commissions. En général, elles envoient une facture à l'entreprise ou elles retiennent directement le montant de leur commission sur le chiffre d'affaire et renvoient le solde à l'entreprise.

 

M. X.________ précise que l'entreprise est présente dans de nombreux pays en Europe, ainsi que dans le reste du monde. Il explique qu'au Canada ou en Finlande, il existe un système de distribution de leurs produits; il n'y a par conséquent pas de propagandistes. Mme X.________ expose que le siège de la société se trouve en Allemagne et que les pierres sont fabriquées en Allemagne. M. X.________ explique que 50 à 80 personnes travaillent au siège de l'entreprise. Mme X.________ précise que les propagandistes ne sont pas des employés.

 

S'agissant en particulier de Mme Y.________, Mme X.________ expose qu'il s'agit d'une collaboratrice indépendante, en ce sens qu'elle n'est pas au bénéfice d'un contrat de travail. Elle est contactée par l'entreprise pour la représenter aux différentes foires et elle a le choix d'accepter ou de refuser. La secrétaire de l'entreprise communique en général avec l'époux de Mme Y.________ en anglais.

 

S'agissant du déroulement d'une foire, Mme X.________ explique qu'un à deux jours avant l'ouverture de la foire, un monteur amène la marchandise ainsi qu'un décompte à remplir par le vendeur, équivalant à un bulletin de livraison. Il procède au montage du stand. Le dernier jour de la foire, le monteur revient chercher la marchandise restante, démonte le stand et reprend le décompte complété par le vendeur. Mme Y.________ retient 30% du chiffre d'affaire, à titre de commission, et restitue le solde au monteur qui le verse sur un compte bancaire de la société et ramène tout le matériel en Allemagne.

 

Mme X.________ donne quelques explications sur la nature du produit vendu par l'entreprise; il s'agit d'un produit de nettoyage qui se présente sous la forme d'une pierre. Il en existe trois tailles différentes. La marque est protégée, mais le produit n'est pas breveté afin de ne pas révéler la formule. Il est essentiellement vendu dans le cadre de foires, car il est nécessaire d'assister à une démonstration pour comprendre son utilité. Il est toutefois vendu en supermarché dans certains pays. En cas de problème, les clients doivent s'adresser à l'entreprise.

 

Sur question de son conseil, Mme X.________ explique que les propagandistes ne reçoivent aucune instruction sur le nombre de pierres à vendre. Elle précise que Mme Y.________ n'a pas reçu de formation particulière.

 

Sur question du représentant du SDE, Mme X.________ explique que cela arrive, à l'occasion de certaines foires, de ne pas faire un bon chiffre d'affaire. Mme X.________ précise toutefois qu'il est important pour l'entreprise d'acquérir au moins quelques nouveaux clients qui pourront, par la suite, acheter le produit par correspondance. A titre d'exemple, l'organisateur de la foire de Genève a changé il y a deux ans, et depuis lors, le chiffre d'affaires a baissé mais l'entreprise continue néanmoins à y participer.

 

Sur question du représentant du SDE de savoir pour quelle raison l'entreprise s'est annoncée comme employeur à la suite du contrôle du 23 septembre 2009, Mme X.________ répond qu'il s'agissait d'une erreur de sa part. Il lui a été recommandé d'annoncer Mme Y.________ au plus vite, ce qu'elle a fait. Par la suite, il lui a été indiqué que Mme Y.________ devait s'annoncer elle-même comme indépendante. Elle l'en a donc avisée, mais Mme Y.________ ne s'est pas annoncée tout de suite. Mme X.________ ajoute que cette erreur est due à un problème de langue. Dans les autres pays européens, ce sont en général des personnes du pays qui y font les foires, de sorte qu'aucun problème de police des étrangers ne se pose.

 

Le représentant du SDE produit différents documents relatifs à la procédure d'annonce pour les activités lucratives de courte durée disponibles sur le site internet de l'ODM. Il précise que la procédure d’inscription sur internet met en évidence la qualité d’employeur de l’entreprise.

 

Mme X.________ explique que Mme Y.________ doit se loger à ses frais. S'agissant de l'horaire, Mme Y.________ est libre de le définir. La seule contrainte qui lui est imposée à cet égard est d'en avertir l'entreprise dans un délai donné avant le début de la foire. En effet, si le stand est inoccupé, l'entreprise encourt une peine conventionnelle au Comptoir suisse. Mme Y.________ est libre de se faire accompagner si elle le souhaite. Mme X.________ confirme que Mme Y.________ est indépendante et qu'elle paie elle-même ses assurances sociales.

 

B. Y.________ est ensuite entendue comme témoin.

 

Elle expose collaborer avec l'entreprise depuis 2001, avoir cessé quelques temps et avoir repris en 2005. Dès lors qu'elle ne parle pas allemand, son époux, qui parle anglais, est en contact avec les secrétaires de l'entreprise lorsque cela est nécessaire. En général, l'entreprise lui envoie les dates des foires à venir en Suisse romande par télécopie. Elle réexpédie la télécopie en apposant la mention "ok" si elle accepte de s'y rendre. Elle précise pouvoir librement refuser. Concernant la fréquence de sa participation aux foires, elle indique que cela dépend des années. En parallèle des foires auxquelles elle se rend pour l'entreprise X.________, elle fait quelques marchés en France.

 

Elle explique qu'au terme des foires, elle calcule et retient elle-même le montant de sa commission sur le chiffre d'affaire, puis remet le solde au monteur. Sa commission s'élève à 30%.

 

Elle ne reçoit pas d'instructions particulières de l'entreprise sur les ventes à réaliser, mais il est dans son intérêt de vendre suffisamment, dès lors qu'elle a des frais à sa charge. Elle précise habiter en Bretagne et devoir s'acquitter de ses frais de déplacement, de logement, de nourriture, ainsi que de ses charges sociales.

 

S'agissant de l'horaire, elle indique travailler pendant toute la foire, arriver chaque jour sur place une heure avant l'ouverture et rester une heure après la fermeture afin de pouvoir installer ou ranger la marchandise. Son époux l'aide sur le stand. Elle ne paie personne pour l'aider. C'est elle qui amène son propre fond de caisse. Lorsqu'il y a des vols sur le stand, elle déduit le montant du dommage de son revenu.

 

Elle explique être au régime social indépendant (RSI). Elle paie ainsi ses assurances sociales comme indépendante selon son chiffre d'affaire; cela représente environ 23%. Sur le plan fiscal, elle indique être auto-entrepreneur.

 

Lors du contrôle du 23 septembre 2009, il ne lui a pas été demandé si elle était indépendante. Le SDE n'a pas pris contact avec elle par la suite.

 

Le conseil de la recourante et le représentant du SDE plaident.".

Les parties ont eu l'occasion de se déterminer sur le procès-verbal d'audience. Par lettre du 20 juin 2011, la recourante a indiqué au tribunal que s'il l'estimait nécessaire, il était possible de requérir en mains de B. Y.________ toutes pièces attestant de son affiliation auprès du RSI (régime social des indépendants).

 

Considérant en droit

1.                                Le litige porte sur la décision de l'autorité intimée interdisant à la recourante d'offrir ses services en Suisse pendant la durée d'un an pour avoir enfreint les prescriptions de la loi sur les travailleurs détachés.

a) Comme l'a rappelé le Tribunal fédéral, la recourante dispose de la qualité de prestataire de services au sens de l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1^er juin 2002, entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). En application de l'art. 5 § 1 ALCP, la recourante bénéficie du droit de fournir des services en Suisse à des conditions comparables à celles valables au sein de l'Union européenne (UE) lorsque les prestations ne dépassent pas 90 jours de travail effectif par année civile. En tant que prestataire de services, la recourante a également le droit, en principe, d'employer des travailleurs détachés, et cela indépendamment de leur nationalité (sous réserve d'un éventuel visa pour les ressortissants d'Etats tiers), pourvu que lesdits travailleurs soient - ce qui est manifestement le cas ici - intégrés dans le marché régulier du travail des parties contractantes à l'Accord (art. 17 let. b ch. ii annexe I ALCP en relation avec l'art. 18  annexe I ALCP). L'art. 22 § 2 annexe I ALCP (qui fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 relative au détachement des travailleurs dans le cadre d'une prestation de services) réserve toutefois le droit d'édicter des  dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l'application de conditions de travail et d'emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services. C'est sur la base de cette réserve que la Suisse a adopté, au titre des mesures d'accompagnement à l'Accord sur la libre circulation des personnes, la loi sur les travailleurs détachés.

Selon l'art. 1 de la loi sur les travailleurs détachés, l'objet de la loi est le suivant:

" Art. 1    Objet

¹ La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a.           fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet                        employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la                               prestation;

b.           travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de                               l’employeur.

² La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents."

La loi prévoit des obligations à charge des employeurs :

Art. 6      Annonce

¹ Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a.           l'identité des personnes détachées en Suisse;

b.           l'activité déployée en Suisse;

c.           le lieu où les travaux seront exécutés.

² L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

³ Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

(...)

 

Art. 7      Contrôle

(…)

² L’employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l’al. 1 qui les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.

³ Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

Par ailleurs, la loi contient des dispositions pénales en les termes suivants:

Art. 12    Dispositions pénales

¹ Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:

a.           quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné sciemment                    des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des                                         renseignements;

b.           quiconque se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura                       rendu impossible de toute autre manière.

² Dans les cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à la poursuite pénale.

(…)"

Enfin, la loi prévoit différentes sanctions en cas de non-respect des obligations précitées:

Art. 9      Sanctions

(...)

² L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a.           en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3                   ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7                         de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est                        applicable;

b.           en cas d’infractions plus graves à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art. 12,                   al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en force, interdire à                       l’employeur concerné d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à                        cinq ans;

c.           mettre tout ou partie des frais de contrôle à la charge de l’employeur fautif.

(...)

b) En l'occurrence, il est reproché à la recourante d'avoir violé les art. 6 al. 1 et 12 al. 1 let. a de la loi sur les travailleurs détachés. A la suite de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral et au regard des dispositions légales précitées, il y a lieu de déterminer si la loi sur les travailleurs détachés et les sanctions qu'elle prévoit sont applicables à la recourante. L'applicabilité de cette loi dépend de la qualité de travailleuse détachée de B. Y.________ et de la qualité d'employeur de la recourante par rapport à celle-ci. Il y a eu donc lieu de déterminer si la recourante est liée à B. Y.________ par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO.

c) La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique. Pour qualifier un contrat comme pour l'interpréter, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Même si une déclaration paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres circonstances que son destinataire devait lui donner un sens différent de celui découlant d'une interprétation littérale. Il n'en demeure pas moins, lorsque aucune circonstance particulière pertinente n'est établie, qu'il faut supposer que le destinataire d'une déclaration la comprend selon le sens ordinaire des mots. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 4C.64/2006 consid. 2.1.1 et les références).

aa) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d'après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération. Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l'absence de lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel. Pour savoir s'il y a un rapport de dépendance, caractéristique du contrat de travail, il convient d'examiner l'ensemble des circonstances concrètes. Il faut se demander si le débiteur de la prestation de travail est intégré dans l'entreprise du créancier, si des directives et des instructions contraignantes (art. 321d CO) déterminent l'accomplissement de son travail. Le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, alors que le travailleur se trouve au service de l'employeur. D'autres indices complémentaires peuvent également aider à la distinction, tel le fait que le créancier déduit les cotisations sociales de la rémunération due au travailleur et les ajoute à ses propres prestations patronales versées aux assurances sociales (ATF 4C.64/2006 consid. 2.1.2 et les références).

bb) Le contrat d'agence est un contrat de mandat spécial. Aux termes de l'art. 418a I CO, le contrat d'agence est le contrat par lequel une personne ("l'agent") est chargée, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la conclusion d'affaires ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être liée à eux par un contrat de travail. Ce type de contrat présente trois caractéristiques. Premièrement, l'agent s'engage soit à négocier soit à conclure des affaires au nom et pour le compte du mandant. Deuxièmement, le mandat que reçoit l'agent doit avoir un caractère durable, sans qu'il soit toutefois nécessaire de convenir d'une durée minimale. Il doit en être ainsi dans l'esprit des parties, et dans l'intérêt du mandant. Troisièmement, à la différence du travailleur, l'agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par un rapport de dépendance (Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, Schulthess 2009, p. 862-863).

cc) La distinction entre le contrat d'agence et le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui n'est autre qu'un contrat individuel de travail de caractère spécial, peut s'avérer délicate. En effet, l'agent et le voyageur de commerce exercent une fonction économique identique : tous deux sont des représentants qui doivent établir ou maintenir la liaison entre l'entreprise qu'ils représentent et la clientèle. Seule leur situation juridique diffère. Le critère essentiel de distinction réside dans le fait que l'agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l'égard de son employeur. Parmi les éléments impliquant un lien de subordination, on peut mentionner les limitations imposées au voyageur de commerce d'organiser son travail comme il l'entend et de disposer de son temps à sa guise, alors que l'agent jouit d'une grande liberté à cet égard; à la différence de l'agent, le voyageur de commerce est lié aux instructions et directives de son employeur; l'obligation d'adresser des rapports périodiques à la maison représentée est aussi caractéristique du lien de subordination dans lequel se trouve le voyageur de commerce. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients ou celui d'avoir à justifier un chiffre d'affaires minimum sont aussi des indices permettant d'en déduire l'existence d'un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 consid. 3.2 et les références citées).

d) La recourante fait valoir que B. Y.________ serait indépendante et qu'il n'existerait aucun contrat écrit régissant leurs relations, ni d'échanges de correspondances, hormis une télécopie du 17 août 2010. Elle met en exergue le fait que l'entreprise ne mandaterait B. Y.________ que pour trois à quatre foires par année se déroulant en Suisse romande, à raison de quelques jours à chaque fois. Elle soutient que B. Y.________ serait parfaitement libre de refuser ces mandats, qu'une fois le mandat accepté, elle organiserait librement son activité, que c'est elle qui établirait les décomptes du stock de marchandise et du chiffre d'affaires et qu'elle prélèverait directement sur le chiffre d'affaires réalisé la commission qui lui reviendrait, pour laquelle elle délivrerait une quittance à la recourante. Cette dernière n'aurait un contrôle à ce sujet qu'à réception des marchandises non vendues.

L'autorité intimée fait valoir que les informations portant sur des périodes postérieures à la décision litigieuse ne sauraient être prises en considération. Elle relève que la position de la recourante n'est fondée sur aucun document propre à établir la nature des relations entretenues avec B. Y.________. S'agissant de l'organisation et de la logistique, elle fait remarquer que l'ensemble des démarches relatives à la location du stand est effectué par la recourante au nom de la société. Elle estime que la possibilité de restituer les marchandises invendues à la recourante après les manifestations ne fait courir aucun risque d'entrepreneur à B. Y.________ et que l'allégation selon laquelle cette dernière prendrait en charge ses frais de logement, de voyage et de nourriture ("Für Unterkunft, Anreise und Verpflegung kommt Frau Y.________ auf") devrait être interprétée en ce sens que ces frais lui seraient remboursés. Enfin, elle ajoute que la recourante gère l'ensemble du dédouanement des marchandises et qu'elle a procédé à l'annonce de B. Y.________ auprès de l'Office fédéral des migrations. Ces différents éléments positionneraient B. Y.________ comme employée de la recourante.

Le tribunal, dans l'arrêt qu'il a rendu le 10 septembre 2010, a considéré que le statut de B. Y.________ n'était pas clair, principalement en raison du fait que la recourante n'avait pas produit les quittances attestant des provisions versées à B. Y.________ ni le formulaire relatif aux assurances sociales. Il a estimé qu'il n'était pas possible de déterminer si l'activité de B. Y.________ devait être qualifiée d'indépendante, tout en précisant que plusieurs indices laissaient supposer l'existence d'un contrat de travail. Il a en particulier souligné que la recourante s'est rendue compte de son omission, puisqu'elle avait annoncé B. Y.________ deux jours plus tard en tant que collaboratrice au service externe ("Aussendienstmitarbeiterin"), ce qui laissait supposer qu'il s'agissait bien d'une employée liée à la recourante par un contrat de travail. Par ailleurs, il a considéré que le fait de refuser de fournir des documents, en particulier les quittances de provisions ainsi que le formulaire destiné aux assurances sociales, constituait un élément supplémentaire en faveur de l'existence d'une relation de travail.

e) En l'occurrence, il n'est pas contesté que B. Y.________ a fourni à la recourante une prestation ayant consisté à vendre ses produits lors de foires. De même, il est admis que la recourante et B. Y.________ se sont mise d'accord quant à une rémunération exclusivement basée sur les commissions découlant des ventes réalisées par cette dernière au cours des foires et directement déduite du chiffre d'affaires réalisé. Il est également établi que les relations entre B. Y.________ et la recourante présente un élément de durée. La question déterminante est, en définitive, celle de savoir s'il existe un lien de subordination entre la recourante et B. Y.________.

Il ressort des déclarations faites en audience que B. Y.________ est libre d'accepter ou de refuser de se rendre aux foires pour le compte de la recourante. Par ailleurs, elle décide unilatéralement de son horaire de travail; la seule obligation qui lui incombe à cet égard consiste à devoir le communiquer à la recourante quelques jours avant le début des foires. L'audience a permis d'établir que B. Y.________ gère le stand de la recourante comme elle l'entend au cours des foires. Elle dispose notamment de la possibilité de se faire accompagner d'une seconde personne si elle le souhaite; elle a d'ailleurs indiqué se faire aider par son époux. Elle n'est liée par aucune instruction, que ce soit quant à la manière de vendre les pierres ou du nombre minimal de pièces à vendre, et n'a pas reçu de formation particulière en vue d'exercer son activité. Elle a exposé apporter son fond de caisse et assumer l'éventuel dommage résultant de vols commis sur le stand. Par ailleurs, elle a confirmé assumer elle-même l'ensemble des frais liés à son activité, tels que les frais de déplacement, de logement et de nourriture, de même que ses charges sociales. B. Y.________ a exposé être inscrite comme en indépendante en France tant pour les impôts que pour les charges sociales. Par ailleurs, elle fait quelques marchés en France pour le compte d'autres entreprises. La recourante, pour sa part, garde à sa charge le financement des places d'exposition, des frais d'aménagement des stands et de transport des marchandises. L'ensemble de ces éléments permet de conclure à l'absence d'un lien de subordination entre la recourante et B. Y.________. Il en découle que la recourante n'est pas liée par un contrat de travail à B. Y.________. Leurs relations semblent davantage relever du contrat d'agence.

En définitive, le tribunal arrive à la conclusion que la recourante ne peut être considérée comme revêtant la qualité d'employeur de B. Y.________. Il s'en suit que la loi sur les travailleurs détachés ne lui est pas applicable et qu'elle n'est, à fortiori, pas passibles des sanctions prévues par cette loi. Partant, c'est à tort que l'autorité intimée a prononcé à l'encontre de la recourante une sanction lui interdisant d'offrir ses services en Suisse pendant la durée d'un an.

2.                                Le considérant qui précède conduit à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Vu l'issue du litige, les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat, comprenant les frais de déplacement du témoin B. Y.________, arrêté à un forfait de 500 fr., ainsi que les frais d'interprète pour 250 fr. Une indemnité à titre de dépens est allouée à la recourante, qui a obtenu gain de cause en ayant agi par l'intermédiaire d'un avocat (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 8 janvier 2010 est annulée.

III.                                Les frais, comprenant les frais de déplacement du témoin B. Y.________ arrêtés à un forfait de 500 fr., ainsi que les frais d'interprète pour 250 fr., sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Une indemnité arrêtée à 2'000 (deux mille) francs, mise à la charge du Service de l'emploi, est allouée à la recourante, à titre de dépens.

Lausanne, le 19 juillet 2011

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.