TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 26 juillet 2011

Composition

M. François Kart, président; MM. François Gillard et Jean-Luc Bezençon, assesseurs.

Recourants

X._____________, à 1.************,

Y._____________, à 1.************,

Z._____________, à 1.************,

A._____________, à 1.************,

dont le conseil commun est Me Rolf DITESHEIM, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet
	Recours X._____________ et consorts c/ décision du Service de la population (SPOP) du 15 décembre 2010 refusant de leur délivrer une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. X._____________, ressortissant du Mozambique né le 4 octobre 1954, médecin obstétricien et gynécologue de formation, est arrivé en Suisse au mois de janvier 2006 au bénéfice d’une carte de légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères pour exercer une activité de haut fonctionnaire auprès de l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) à Genève. Il a été rejoint un peu plus tard par sa famille, soit son épouse Y._____________, également médecin, et ses enfants B.________________ né le 18 décembre 1987, Z._____________ né le 7 octobre 1993 et A._____________ né le 9 décembre 1996. Avant de venir en Suisse, X._____________ avait notamment été ministre de la santé au Mozambique de 2000 à 2004.

B. De février 2006 à mars 2009, X._____________ a été directeur du « 2.************* » pour le compte de l’OMS avec la qualité de haut fonctionnaire international. Dès juillet 2007, son épouse a commencé un Master auprès de l’Institut tropical et de santé publique de l’Université de Bâle qui devrait s’achever en 2012. Les enfants A._______________ et Z._______________ sont scolarisés au Collège du Léman à Versoix. Selon des attestations datant de janvier 2011, A._______________ est dans la section anglo-américaine et Z._______________ en 2^ème année de baccalauréat international.

C. Le 10 septembre 2009, l’Office des migrations du Canton de Genève a accordé à X._____________ une autorisation de courte durée pour un séjour de 4 mois maximum comme consultant auprès de la fondation « Medicines for Malaria Venture ».

D. Par décision du 8 mars 2010, l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail du Canton de Genève a refusé de délivrer à X._____________ une nouvelle autorisation de séjour de courte durée. Cette décision précisait que « la nécessité d’une demande de prolongation avec changement de statut n’est pas démontrée. La délivrance d’une nouvelle autorisation de travail est inopportune, le but du séjour de l’intéressé étant atteint ».

E. Par décision du 15 décembre 2010, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de X._____________, de son épouse Y._____________ et de ses enfants B._______________, A._______________ et Z._____________ et leur a imparti un délai d’un mois pour quitter la Suisse.

F. X._____________, Y._____________, A._____________ et Z._____________ se sont pourvus contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 2 février 2011 en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour leur est accordée et, subsidiairement, à son annulation, le dossier étant renvoyé à l’autorité intimée pour nouvel examen et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le SPOP a déposé sa réponse et son dossier le 18 mars 2011 en concluant au rejet du recours. Les recourants ont déposé des observations complémentaires le 29 avril 2011. A cette occasion, ils ont fait valoir, par surabondance, qu’il pourrait être fait application de l’art. 30 al. 1 let. f, g, h et/ou k de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20), permettant de déroger aux conditions d’admission. Le SPOP s’est déterminé sur cet argument dans des observations déposées le 3 mai 2011. Sur requête du juge instructeur, les recourants ont expliqué le 28 juin 2011 que X._____________ n’avait pas encore déposé de demande de permis de travail tout en étant en discussion avec plusieurs employeurs potentiels et que les enfants suivaient une scolarité bilingue, en anglais et français.

Considérant en droit

1. Le recourant X._____________ ne conteste pas qu’il ne bénéficie plus d’une autorisation lui permettant de travailler en Suisse. Il fait cependant valoir être actuellement en discussion avec plusieurs organisations internationales gouvernementales et non gouvernementales qui souhaiteraient l’engager dans des fonctions de premier plan et qu’une demande de permis de travail devrait être déposée prochainement auprès des autorités compétentes du Canton de Genève. Les recourants soutiennent que, dans ces conditions, les obliger à quitter la Suisse pour y revenir peu de temps après ne serait pas conforme au principe de la proportionnalité. Ils relèvent notamment que ceci les obligerait à déménager et à interrompre la scolarité des enfants au milieu de l’année scolaire ainsi que les études de la recourante Y._____________.

2. La situation des étrangers qui, comme les recourants, sont entrés en Suisse légalement pour un séjour temporaire et qui sollicitent ensuite une autorisation de séjour durable est régie par l’art. 17 LEtr. Cette disposition prévoit qu’une personne dans cette situation doit attendre la décision à l’étranger (al. 1). Toutefois, l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies (al. 2). L'art. 6 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEtr (al. 1). Des démarches telles que l'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l'achat d'une propriété, la location d'un appartement, la conclusion d'un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2).

En l'espèce, les recourants ne démontrent pas que les conditions d'admission seraient "manifestement remplies", selon l'art. 17 al. 2 LEtr. Même si les qualifications professionnelles de X._____________ sont a priori excellentes, ce dernier n’a pas la garantie d’obtenir une des unités du contingent d’autorisations de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative attribué au Canton de Genève (cf. art. 20 al. 1 OASA qui prévoit que les cantons peuvent délivrer aux ressortissants d’Etats qui ne sont pas membres de l’UE ou de l’AELE des autorisations de séjour dans les limites des nombres maximums fixés à l’annexe 2, ch. 1, let. a, soit 116 pour le Canton de Genève).

Vu ce qui précède, les recourants sont soumis au principe général fixé à l’art. 17 al. 1 LEtr qui les oblige à attendre à l’étranger la décision relative à la demande d’autorisation de séjour ordinaire en vue de l’exercice d’une activité lucrative et, par conséquent, à quitter la Suisse. Ils ne sauraient s’opposer à ce principe, clairement voulu par le législateur, en invoquant les désagréments pratiques liés à l’obligation de quitter la Suisse alors qu’ils espèrent obtenir une autorisation de séjour à relativement bref délai.

3. a) Il convient encore d’examiner si les recourants peuvent obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr qui prévoit que des autorisations peuvent être délivrées pour tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêt public majeur. L’art. 31 al. 1 OASA précise qu’il convient de tenir compte lors de l’appréciation du cas d’extrême gravité, notamment :

a) de l’intégration du requérant ;

b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;

c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;

d) de la situation financière, ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;

e) de la durée de la présence en Suisse ;

f) de l’état de santé ;

g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.

L’art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l’art. 13 let. f de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1^er janvier 2008. On peut dès lors se référer à la jurisprudence y relative (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3542 ; PE.2010.0599 du 10 mars 2011 consid. 3a/2a).

Selon la jurisprudence, les conditions mises à la reconnaissance d’un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé aux restrictions des normes maximum comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l’appréciation d’un cas personnel d’extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plainte ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu’on ne saurait exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).

b) aa) En l’occurrence, le recourant a pu séjourner en Suisse du mois de février 2006 au mois de mars 2009 au bénéfice d’une carte de légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères en application des art. 98 LEtr et 43 OASA. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le bénéficiaire d’une carte de légitimation délivrée par le DFAE doit savoir que sa présence en Suisse est directement liée à la fonction qu’il occupe, de sorte que, lorsqu’il n’est plus en fonction, il ne peut en principe pas obtenir d’exception aux mesures de limitation au sens de l’art. 13 f OLE (actuellement 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA) lorsque prend fin la fonction (ou la mission) pour laquelle une autorisation de séjour, d’emblée limitée à ce but précis, lui avait été délivrée, ceci sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (ATF 2_A.321/2005 du 29 août 2005 consid. 4.2).

bb) S’agissant du recourant et de son épouse, on ne saurait considérer qu’il existe des circonstances particulières qui justifieraient de leur délivrer un permis humanitaire. On relève à cet égard que tous deux sont médecins et que le recourant a exercé des fonctions très importantes dans son pays d’origine où il a notamment été ministre de la santé entre 2000 et 2004. On ne saurait dès lors considérer que l’obligation de retourner dans son pays place ce dernier dans une situation de détresse personnelle. Il en va de même avec son épouse, quand bien même celle-ci devra apparemment interrompre les études suivies à l’Université de Bâle auprès de l’Institut tropical et de santé publique suisse. La recourante devait en effet savoir au moment où elle a débuté ses études qu’elle n’avait aucune garantie de pouvoir demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de ces dernières.

cc) Il convient encore d’examiner la situation des enfants.

Sous l’angle de l’art. 13 f OLE, le Tribunal fédéral avait constaté que la situation des enfants pouvait, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. S’agissant d’un enfant qui est déjà scolarisé et qui a dès lors commencé à s’intégrer de manière autonome dans la réalité quotidienne suisse, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement, mais tel n’est pas forcément le cas. Il y a lieu de tenir compte, en particulier, de son âge, des efforts consentis, du degré de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il doit être renvoyé. Ainsi, le Tribunal fédéral a refusé de voir une situation d’extrême gravité dans le cas d’un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et achevant la deuxième années d’école primaire ; il est arrivé à la même conclusion dans le cas d’un enfant de neuf ans arrivé en Suisse à quatre ans et fréquentant la troisième année de l’école primaire (cf. ATF 123 II 125 consid. 4). Selon le Tribunal fédéral, la scolarité correspondant à la période de l’adolescence contribue de manière décisive à l’intégration de l’enfant dans une communauté socioculturelle bien déterminée, car, avec l’acquisition proprement dite des connaissances, c’est le but poursuivi par la scolarisation obligatoire. Selon les circonstances, il se justifie de considérer que l’obligation de rompre brutalement avec ce milieu pour se réadapter à un environnement complètement différent peut constituer un cas personnel d’extrême gravité ; encore faut-il cependant que la scolarité ait revêtu, dans le cas de l’intéressé, une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif (ATF 123 II 125 précité consid. 4). Le cas de rigueur n’a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de seize et quatorze ans arrivés en Suisse à, respectivement, treize et dix ans et qui fréquentaient des classes d’accueil et de développement. En revanche, le Tribunal fédéral a admis l’exemption des mesures de limitation d’une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés ; venu en Suisse à douze ans, le fils aîné de seize ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s’était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième année d’école primaire ; arrivée en Suisse à huit ans, la fille cadette de douze ans s’était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n’aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire dans son pays d’origine. De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d’extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d’intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de dix-sept, seize et quatorze ans, arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (cf. ATF 123 II 125 précité consid. 4 et références).

En l’occurrence, il résulte des informations fournies par les recourants que les deux enfants concernés par le recours sont scolarisés dans une école privée internationale à Versoix. Z._____________, né le 7 octobre 1993, envisage d’obtenir un baccalauréat international et de commencer des études d’éducation physique à l’Université de Lausanne à l’automne 2011. Pour sa part, A._____________, né le 9 décembre 1996, suit sa scolarité dans la section anglo-américaine du Collège du Léman.

Tout bien considéré, la situation des enfants ne justifie pas l’octroi d’un permis humanitaire à toute la famille. On constate en effet que l’aîné, qui va obtenir un baccalauréat international, devrait pouvoir poursuivre ses études à l’étranger, sans difficulté particulière. Il en va de même du cadet qui devrait pouvoir poursuivre à l’étranger ses étude dans une école internationale, du même type que celle qu’il fréquente actuellement.

4. Les recourants soutiennent qu’il devrait être fait application des art. 30 al. 1 let. f, g, h et/ou k permettant de déroger aux conditions d’admission.

a) Aux termes de l’art. 30 al. 1 LEtr, il est possible de déroger aux conditions usuelles d’admission (prévues aux art. 18 à 29 LEtr) notamment pour permettre des séjours dans le cadre de projets d’aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique (let. f), pour simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel (let. g), pour simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d’une entreprise déployant des activités internationales (let. h) et pour faciliter la réadmission en Suisse d’étrangers qui ont été titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement (let. k).

b) En l’occurrence, X._____________ indique être en discussion avec différents employeurs potentiels sans toutefois bénéficier d’une offre concrète. Partant, il ne saurait se prévaloir en l’état des possibilités offertes par les let. f, g ou h de l’art. 30 al. 1 LEtr pour obtenir une autorisation de séjour en dérogations aux conditions usuelles d’admission. Les recourants ne sauraient également se prévaloir de l’art. 30 al. 1 let. k LEtr dès lors que, selon l’art. 49 al. 1 let. a OASA, cette disposition ne s’applique pas aux personnes ayant effectué un séjour de nature temporaire, ce qui est leur cas.

5. Les recourants ne disposent pas actuellement d’une autorisation leur permettant de séjourner en Suisse, alors qu’ils y sont tenus. Partant, ils doivent en principe faire l’objet d’une décision de renvoi en application de l’art. 64 al. 1 let. a LEtr, qui prévoit que les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu. Il convient toutefois d’examiner encore s’ils peuvent se prévaloir de l’art. 83 LEtr, qui prévoit que l’office fédéral des migrations décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (al. 1).

En l’occurrence, rien n’indique que le renvoi des recourants ne serait pas possible, qu’il serait illicite ou qu’il ne pourrait être raisonnablement exigé. Sur ce dernier point, l’art. 83 al. 4 LEtr prévoit que l’exécution ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale, ce que les recourants ne prétendent pas.

6. Il résulte des considérants que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du recours, les frais de la cause sont mis à la charge des recourants et ces derniers n’ont pas droit aux dépens requis.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population (SPOP) du 15 décembre 2010 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV. Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

Lausanne, le 26 juillet 2011

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.