TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 avril 2011

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Imogen Billotte et Xavier Michellod, juges.

Recourants

X.________, à 1********,

Y.________, à 1********,

tous deux représentés par Me Jean-Pierre Moser, avocat à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), représenté par Division asile Service de la population, à Lausanne Adm cant VD,

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 11 mars 2011 refusant de délivrer à Y.________ une autorisation de séjour

Vu les faits suivants

A. Y.________, ressortissant camerounais né le ********, est entré en Suisse le 27 juin 2003. Demandeur d’asile, il a été attribué au canton de Berne. Le 6 octobre 2003, l’Office fédéral des réfugiés n’est pas entré en matière sur la demande d’asile et a ordonné le renvoi de Y.________. Le 27 octobre 2003, la Commission suisse de recours en matière d’asile a rejeté le recours formé par Y.________ contre la décision du 27 octobre 2003. Cet arrêt est entré en force.

B. Y.________ n’a pas quitté la Suisse. Le 3 juin 2004, le Juge d’instruction III de l’Emmental-Haute Argovie l’a condamné à une amende de 400 fr. pour opposition aux actes de l’autorité, avec un délai d’épreuve de deux ans. Le 7 juillet 2004, le Juge d’instruction de Berne-Mittelland l’a condamné une amende de 200 fr. pour menace contre les autorités et les fonctionnaires, ainsi que pour contravention à la loi fédérale sur le transport public. Le 6 août 2007, le Préfet de Lausanne l’a condamné à une peine de 90 jours-amende (à 15 fr.) avec un délai d’épreuve de deux ans et 1'000 fr. d’amende, pour infraction à la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Le 12 juillet 2010, le Juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne a reconnu Y.________ coupable d’infraction à la LSEE, révoqué le sursis accordé le 6 août 2007 et prononcé une peine de 120 jours de privation de liberté. Y.________ a commencé à purger, le 6 janvier 2011, sa peine qui devrait prendre fin le 6 mai 2011 au plus tard.

C. Le 4 octobre 2010, Y.________ a présenté une demande d’autorisation de séjour en vue de son mariage avec X.________, ressortissante camerounaise née le ********, titulaire d’une autorisation de séjour à la suite de son mariage, le 10 janvier 2003, avec Z.________, citoyen suisse né le ********. X.________ est la mère de A.________, né le ********, de B.________, née le ********, de C.________, né le ********, ainsi que de D.________, né le ******** et de E.________, née le ********. Par jugement du 23 juillet 2010, le Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord Vaudois a prononcé que E.________ n’était pas fille de Z.________. Y.________ a reconnu E.________ comme sa fille, le 22 novembre 2010. Le divorce de X.________ et Z.________ a été prononcé par jugement du 2 décembre 2010, exécutoire.

D. Le 11 mars 2011, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a rejeté la demande d’autorisation de séjour et invité Y.________ à quitter le canton de Vaud pour celui de Berne.

E. X.________ et Y.________ ont recouru contre cette décision dont ils demandent l’annulation avec l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de Y.________. A titre subsidiaire, ils requièrent l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de Y.________ jusqu’au lendemain de son mariage avec X.________. Le SPOP a produit son dossier; il n’a pas été invité à répondre au recours.

F. Le 13 avril 2011, les recourants ont formé un recours incident, relativement aux mesures provisoires. Cette cause (RE.2011.0003) est pendante.

G. Le Tribunal a statué selon la procédure simplifiée régie par l’art. 82 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36).

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi ; RS 142.31), le requérant d'asile ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, à moins qu'il n'y ait droit. Toutefois, sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM), le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée, si la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile et s'il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée (cf. art. 14 al. 2 LAsi). Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'ODM (art. 14 al. 3 LAsi). La personne concernée n'a qualité de partie que dans la procédure d'approbation de l'Office (art. 14 al. 4 LAsi).

Il découle de cette disposition que le canton ne peut octroyer une autorisation de séjour ou donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'ODM qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation (ATF 2C_853/2008 du 28 janvier 2009, consid. 3). Selon la jurisprudence, il ne fait aucun doute que le sens de l'art. 14 al. 4 LAsi est d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant l’autorité cantonale de police des étrangers (ici le SPOP) qui décide librement de soumettre (ou de ne pas soumettre) le cas à l'ODM, de sorte que cette décision n’est pas sujette à recours, car le Tribunal cantonal est tenu, en raison de l'art 190 Cst., d'appliquer l’art. 14 al. 4 LAsi quand bien même il violerait la Constitution (arrêts PE.2010.0373 du 22 novembre 2010; PE.2009.0558 du 18 janvier 2010; PE.2008.0014 du 5 mars 2008, et les arrêts cités).

b) En l’espèce, la demande d’asile présentée par le recourant a été rejetée et son renvoi prononcé. A moins qu’il ne puisse invoquer une disposition du droit fédéral ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour, le recourant demeurait tenu de quitter la Suisse avant d’entamer une procédure tendant à la délivrance d’une telle autorisation.

2. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 – (arrêts PE.2009.0558, précité; PE.2010.0230 du 18 octobre 2010; ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). Dans le cadre de l’art. 14 al. 4 LAsi, une demande d’autorisation de séjour fondée uniquement sur l’art. 8 CEDH ne peut être introduite qu’après le renvoi du requérant d’asile débouté. Une exception au principe de l’exclusivité de la procédure d’asile n’est admise que si le droit à l’autorisation de séjour est manifeste (ATF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010, consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009, consid. 5.1; arrêt PE.2010.0373 précité, consid. 2a; PE.2009.0558 du 18 janvier 2010).

b) Les recourants prétendent faire ménage commun depuis 2007, soit notamment pendant une période de trois ans où X.________ était encore mariée à Z.________ et continuait d’entretenir des liens affectifs avec lui. Malgré la particularité de cette situation, il convient d’admettre que l’on se trouve en présence d’une relation durable. Cela étant, le mariage n’est pas imminent, puisque les démarches n’ont pu être engagées qu’après l’entrée en force du jugement du divorce prononcé entre X.________ et Z.________. S’ajoute à cela que la vérification et l’authentification des documents d’état-civil de Y.________ pourrait prendre plusieurs mois. Cela exclut l’octroi de l’autorisation de séjour (ATF 2C_733/2008, précité; arrêts PE.2008.0395 du 19 décembre 2008; cf. également, en dernier lieu, arrêts PE.2010.0230 du 18 octobre 2010 et PE.2010.0294 du 19 août 2010).

c) Le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile fait obstacle à l’invocation de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, relatif au cas de rigueur (ATF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010, consid. 1.5), lequel n’est de toute manière pas réalisé en l’espèce: Y.________ ne se trouverait pas dans une situation de détresse personnelle s’il devait quitter la Suisse; son intégration n’est pas bonne, puisqu’il a commis des délits; il ne dispose pas d’une activité lucrative; il est entièrement pris en charge par X.________, qui pourvoit aux besoins de toute la famille; jeune et en bonne santé, il peut retourner sans difficulté particulière au Cameroun (cf. art. 30 al. 1 let. b de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers – LEtr; RS 142.20 – et 31 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201). Les conditions de l’art. 14 al. 2 LAsi ne sont dès lors pas remplies (arrêts PE.2010.0247 du 18 février 2011 et PE.2009.0558, précité).

3. Les recourants se prévalent de l’arrêt rendu le 14 décembre 2010 par la Cour européenne des droits de l’homme dans la cause O’Donoghue et autres c. Royaume-Uni (req. n°54848/07). Dans cet arrêt, la Cour européenne des droits de l’homme a retenu que violent l’art. 12 CEDH, garantissant le droit au mariage, les prescriptions du droit interne interdisant la célébration du mariage de personnes ne disposant pas d’une autorisation d’entrée sur le territoire de l’Etat en question. De même, n’est pas compatible avec l’art. 12 CEDH l’exigence du versement préalable d’un émolument d’un montant de l’ordre de 300 livres sterling pour la célébration du mariage, à cause de son caractère prohibitif (par. 87 à 100 de l’arrêt). A supposer qu’au regard de cet arrêt, il faille admettre que l’art. 14 al. 1 LAsi serait incompatible avec l’art. 12 CEDH, le Tribunal cantonal ne pourrait cependant s’écarter du droit fédéral, au regard de l’art. 190 Cst. (cf. consid. 1a ci-dessus). A cela s’ajoute que la question des frais de mariage, qu’il soit célébré en Suisse ou au Cameroun, ne fait pas partie de l’objet du présent litige, pas davantage que l’application de l’art. 98 al. 4 CC. Enfin, la décision attaquée ne concerne pas le droit des recourants de séjourner en Suisse: X.________ et ses enfants étrangers disposent d’une autorisation de séjour; D.________ est citoyen suisse. Quant à Y.________, il se trouve en détention au plus tard jusqu’au 6 mai 2011.

4. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 11 mars 2011 par le Service de la population est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 avril 2011

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.