TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Vincent Pelet, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et Mme Danièle Revey, juges; Mme Sarah Curchod, greffière.

Recourant

X.________, à 1********, représenté par M^e Franck AMMANN, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 8 mars 2011 refusant de lui octroyer une exception et une tolérance de séjour

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant de la République démocratique du Congo,
né le 27 mai 1984, est venu rejoindre ses parents en Suisse le 30 juin 1999. Le 5 août 1999, il a déposé une demande d'asile. Par décision du 18 mai 2000, l'Office fédéral des réfugiés (qui est devenu l'Office fédéral des migrations; ci-après: l'ODM), a rejeté la demande et prononcé le renvoi de l'intéressé. Toutefois, cette mesure a été assortie d'une admission provisoire.

Après deux années d'école obligatoire et une année à l'école de culture générale à Genève, X.________ a commencé un préapprentissage d'électricien, puis un apprentissage de recycleur qui n'a duré que six mois, le contrat ayant été résilié le 3 mars 2005 par l'entreprise formatrice. Après une période de chômage, X.________ a été engagé comme aide de cuisine auprès d'une entreprise de restauration au début 2006, puis il a effectué quelques stages non rémunérés. Le 9 octobre 2006, une entreprise d'isolation et d'étanchéité a engagé X.________ comme apprenti. Le 15 juin 2007, le contrat a également été résilié par l'entreprise formatrice.

B. Durant son séjour en Suisse, X.________ a commis plusieurs infractions et délits pour lesquels il a été condamné à quatre reprises:

- le 4 décembre 2002 par le Tribunal des mineurs de Lausanne à une peine de quatre jours de détention pour obtention frauduleuse d'une prestation et contravention à la loi fédérale sur le transport public;

- le 10 mai 2005 par le Juge d'instruction de Lausanne à une peine d'emprisonnement de quinze jours avec sursis pendant deux ans pour vol;

- le 29 mai 2005 par le Ministère public du canton de Genève à une peine de 20 jours d'emprisonnement (sous imputation d'un jour de détention préventive), assortie d'un sursis de trois ans – qui a été révoqué le 30 mars 2007 - pour dommages à la propriété;

- le 30 mars 2007 par le Tribunal correctionnel de Lausanne à une peine privative de liberté de trois ans (sous imputation de 32 jours de détention préventive) dont deux ans assortis d'un sursis de quatre ans pour vol, contrainte sexuelle et viol.

En exécution de cette dernière condamnation, X.________ a été incarcéré le 10 janvier 2008. Le 23 mars 2008, il a été mêlé à une bagarre avec un autre détenu; les deux protagonistes ont porté plainte. Le 9 décembre 2008, X.________ est sorti de prison.

C. Le 13 juillet 2009, l'ODM a levé l'admission provisoire dont bénéficiait X.________. Cette décision est entrée en force le 24 septembre 2009, mais l'intéressé n'en aurait eu connaissance que le 7 mars 2011 (cf. note du SPOP du 8 mars 2011). Le recours déposé le 14 août 2009 par X.________ contre cette décision a été déclaré irrecevable par arrêt du 24 septembre 2009 du Tribunal administratif fédéral.

Le 14 avril 2010, l'ODM a prononcé à l'encontre de X.________ une interdiction d'entrée en Suisse de durée indéterminée, à la suite de sa dernière condamnation pénale, pour mise en danger de la sécurité et de l'ordre public.

D. Le 9 mai 2010, Y.________ est née de la relation de X.________ avec Z.________, ressortissante du Gabon née le 8 mai 1987, qui vit en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le début de leur relation remonte à l'année 2005 et leur mise en ménage est intervenue en 2007.

Une procédure de mariage a été entamée par le couple à la suite de la naissance de leur fille. Le 8 décembre 2010, le Service de la population (Office de l'état civil du Nord vaudois) a imparti un délai à X.________ pour régulariser son séjour afin de satisfaire à la nouvelle disposition fédérale imposant au fiancé étranger la preuve de la légalité de son séjour pour que le mariage puisse être célébré.

E. Le 23 février 2011, X.________ a sollicité une tolérance de séjour et une attestation de légalité de séjour auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP) pour pouvoir se marier avec Z.________.

Par décision du 8 mars 2011, le SPOP a refusé de donner suite à la demande de l'intéressé, aux motifs qu'il résidait actuellement illégalement sur le territoire suisse, qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée de durée indéterminée et qu'il avait été condamné à une peine privative de liberté de trois ans.

F. Le 11 avril 2011, X.________ a interjeté recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Le recourant conclut principalement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu'une autorisation de séjour lui soit accordée, et subsidiairement à son annulation et au renvoi à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il expose que le SPOP n'a pas pris en considération sa situation familiale, soit l'existence de relations personnelles étroites et effectives avec la fille qu'il a eue avec Z.________ qu'il souhaite épouser. Concernant sa condamnation pénale du 30 mars 2007, il relève que la partie ferme de la peine était d'une année seulement et que, n'ayant plus été condamné depuis lors par les autorités suisses, son pronostic de resocialisation doit être considéré comme bon. Il invoque également le fait qu'il n'a vécu dans son pays d'origine que jusqu'au début de son adolescence, qu'il réside en Suisse depuis près de treize ans et que son séjour n'est illégal que depuis le mois de mai 2010, période à laquelle la procédure préparatoire en vue du mariage a été entreprise. En outre, s'il devait être renvoyé dans son pays d'origine, il rencontrerait indéniablement des difficultés pour s'y intégrer, n'y ayant aucune famille proche et il ne serait pas certain de pouvoir vivre à l'étranger avec sa fiancée et leur enfant en raison du fait qu'ils ne partagent pas de nationalité commune.

Le SPOP a déposé ses déterminations le 27 mai 2011. Il expose que les conditions d'admission en Suisse ne sont manifestement pas remplies puisqu'il existe un motif de révocation, soit la condamnation de X.________ à une longue peine privative de liberté, l'octroi ou non d'un sursis n'étant pas déterminant au vu de la jurisprudence fédérale.

G. Dans une lettre du 21 mai 2012, Z.________ a exposé qu'elle travaillait à plein temps et qu'elle n'avait pas placé sa fille en garderie en raison des frais que cette garde impliquerait. Enfin, elle a produit un certificat médical du 14 mai 2012, précisant qu'elle était enceinte et que l'accouchement était prévu pour fin août.

H. Le tribunal a statué par voie de circulation

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à
l’art. 79 LPA-VD.

2. Le litige porte sur le refus du SPOP de délivrer au recourant une reconnaissance d'une exception et une tolérance de séjour en vue de son mariage avec une étrangère titulaire d'une autorisation d'établissement.

a) L'autorité s'est fondée sur l'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), dont la teneur est la suivante:

"L'autorité cantonale peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies."

b) En l'espèce, le recourant est fiancé à une étrangère titulaire d'une autorisation d'établissement. Il pourrait ainsi prétendre à une autorisation de séjour en vertu de l'art. 43 LEtr une fois son mariage célébré.

Dans l'examen des conditions du regroupement familial, l'autorité doit toutefois prendre également en compte celles qui conduiraient à une extinction du droit. L'art. 51 al. 2 let. a LEtr prévoit en effet que les droits consacrés à l'art. 43 s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62. En vertu de la lettre b de cette disposition, l'existence d'une condamnation à une peine privative de liberté de longue durée ou le prononcé d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du Code pénal (CP; RS 311.0) constitue un motif de révocation. Selon la jurisprudence, une durée supérieure à une année constitue déjà une peine privative de liberté de "longue durée" au sens de l'art. 62 let. b LEtr si elle résulte d'un seul jugement pénal (ATF 137 II 297 consid. 2.1 p. 299; 135 II 377 consid. 4.2 et 4.5 p. 379 ss). Peu importe que cette peine ait été prononcée avec sursis complet ou partiel, respectivement sans le sursis (ATF 2C_917/2010 du 22 mars 2011 consid. 5 et les références citées).

Or, il ressort du dossier que le recourant a été condamné en 2007 à une peine privative de liberté de trois ans – dont deux avec sursis – pour vol, contrainte sexuelle et viol. Un motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr est dès lors réalisé. On ne saurait dans ces circonstances considérer que les conditions d'admission sont manifestement remplies au sens de l'art. 17 al. 2 Letr, à supposer que le recourant puisse s'en prévaloir (cf. le premier alinéa de cette disposition).

c) C'est dès lors à juste titre que le SPOP a refusé de délivrer au recourant une reconnaissance d'une exception et une tolérance de séjour en vue de son mariage. Il appartiendra à l'autorité de statuer sur l'autorisation de séjour elle-même. Elle procédera dans ce cadre à une pesée des intérêts en présence, en prenant notamment en considération le préjudice que le recourant et sa famille auraient à subir en cas de renvoi de Suisse (art. 96 al. 1 LEtr et art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales - CEDH; RS 0.101).

3. Les motifs qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 5 juillet 2011 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 30 mai 2012

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.