TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 août 2011

Composition

M. Vincent Pelet, président; Mme Mihaela Amoos et M. Rémy Balli, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourant

X.________, à 1********, représenté par l'avocat Benoît MORZIER, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP),

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 5 avril 2011 prononçant son renvoi de Suisse

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissant kosovar né le ********, est entré illégalement en Suisse en 1984 ou 1985, pour travailler clandestinement, d'abord en Valais, puis à Genève, avant de s'établir dans le canton de Vaud, où il a fait la connaissance de Y.________, une Suissesse qu'il a épousée le 18 mars 1988. Il a alors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Les époux X.________-Y.________ ont divorcé le 28 mai 1997.

Au cours de ces années de mariage, X.________ a été condamné à trois jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour infraction à la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), par ordonnance du 24 octobre 1988 du juge informateur de l'arrondissement de la Broye, puis à une peine de dix-huit mois de réclusion avec sursis pendant cinq ans pour menaces, contrainte, tentative de contrainte, complicité de viol et tentative de viol, par arrêt du 6 mai 1991 de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.

Par décision du 21 octobre 1994, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le SPOP) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X.________ et lui a imparti un délai de départ immédiat pour quitter le territoire vaudois. Par décision du 31 janvier 1995, l'Office fédéral des étrangers (ODE; actuellement, l'Office fédéral des migrations - ODM) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse de durée indéterminée, au motif que son retour en Suisse était indésirable en raison de son comportement et pour des motifs préventifs de police et d'assistance.

X.________ a été extradé le 14 août 1995 aux Pays-Bas où il s'était rendu quelque temps après son renvoi de Suisse. Par jugement du 6 juin 1996, les autorités néerlandaises l'ont condamné à une peine de sept ans d'emprisonnement pour trafic d'êtres humains. Selon les déclarations de l'intéressé, il a purgé quatre ans et demi de prison dans ce pays puis, libéré en 2001, a été expulsé dans son pays, d'où il est ensuite revenu clandestinement en Suisse, avant de repartir en ex-Yougoslavie le 5 octobre 2002. Entre-temps, par arrêt du 18 avril 1997, le tribunal correctionnel de la Broye l'avait condamné à 12 mois d'emprisonnement pour injure, menaces, utilisation abusive d'une installation de télécommunication.

B. Le 6 août 2003, X.________ a épousé dans son pays d'origine Z.________, une Suissesse; peu de temps après, il est entré à nouveau clandestinement en Suisse et a déposé une demande de regroupement familial.

Par décision du 23 septembre 2004, malgré le préavis positif du SPOP, l'Office fédéral de l'immigration, de la migration et des étrangers (IMES; actuellement l'ODM) a refusé d'approuver l'octroi d'une autorisation de séjour à l'intéressé et a ordonné son renvoi de Suisse; il a également refusé de lever l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée le 31 janvier 1995.

Par décision du 15 septembre 2005, le Département fédéral de justice et police (DFJP), sur recours de l'intéressé, a confirmé le refus d'approbation de l'autorisation de séjour et le renvoi de Suisse, mais a limité les effets de l'interdiction d'entrée en Suisse au 30 janvier 2015.

Par arrêt du 6 février 2006, le Tribunal fédéral a confirmé cette décision. Il a retenu que "l'intérêt public à l'éloignement de X.________ l'emportait clairement sur son intérêt privé à demeurer en Suisse, eu égard à ses lourds antécédents judiciaires, au fait que le lien conjugal semblait sérieusement compromis tant est qu'il ait jamais eu une certaine réalité, compte tenu également de l'absence de toute ascension professionnelle remarquable et du fait qu'il comptait un grand nombre de proches parents dans son pays d'origine" (ATF 2A.622/2005, ainsi résumé dans l'arrêt du TAF C-7447/2007 du 17 décembre 2008).

Le 28 septembre 2006, X.________ a déposé contre cet arrêt une requête auprès de la Commission européenne des droits de l'homme. La procédure est actuellement pendante.

C. Par jugement du 5 juin 2007, le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois a condamné X.________ à une amende de 500 fr. pour infraction à l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE); il l'a en revanche libéré des accusations de lésions corporelles simples prétendument commises à l'encontre de son épouse.

Le 20 juin 2007, X.________ a sollicité du SPOP le réexamen de sa situation et le renouvellement de son autorisation de séjour, en se prévalant du fait qu'il avait été libéré du chef d'accusation de lésions corporelles simples. Le SPOP a transmis cette requête à l'ODM comme objet de sa compétence.

Le 28 septembre 2007, le Juge d'instruction du Nord vaudois a condamné X.________ à dix jours-amende à 50 fr. et à une amende de 500 fr., pour conduite sans permis ou malgré retrait.

Par décision du 3 octobre 2007, l'ODM a rejeté la demande de réexamen de l'intéressé.

Par arrêt du 17 décembre 2008 (C-7447/2007), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a confirmé cette décision. Il a retenu que l'intéressé (entre-temps divorcé de Z.________) n'avait invoqué aucun fait nouveau important, ni aucun changement notable de circonstances qui permettrait de conclure à l'octroi d'une autorisation de séjour et au non-renvoi de Suisse ou à la levée de l'interdiction d'entrée prononcée.

Le 18 août 2009, X.________ a été expulsé dans son pays d'origine.

D. Par ordonnance du 6 octobre 2010, le Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte a condamné par défaut X.________ à une peine privative de liberté de six mois pour lésions corporelles graves par négligence, fuite après accident avec blessé et emploi d'étrangers sans autorisation.

A la suite de l'opposition de l'intéressé, cette ordonnance a été déclarée caduque par ordonnance du 29 novembre 2010 du Juge d'instruction. La procédure pénale ouverte à l'encontre de X.________ est toujours pendante.

E. Le 6 février 2011, X.________ a été interpellé à 1******** par la police municipale. Il a expliqué qu'il habitait désormais en France à 2******** chez un ami et qu'il était venu en Suisse, car il avait été convoqué par le juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte. Il a ajouté qu'il se rendait régulièrement en Suisse pour s'entretenir avec son conseil et pour voir son fils.

Le 7 mars 2011, le SPOP a informé X.________ qu'il envisageait de prononcer à son encontre une décision de renvoi de Suisse et l'a invité à faire valoir ses éventuelles observations. L'intéressé ne s'est pas déterminé dans le délai imparti.

Par décision du 5 avril 2011, le SPOP a prononcé le renvoi de Suisse de X.________, retenant les motifs suivants:

- pas de visa ou de titre de séjour valable;

- signalement aux fins de non-admission (interdiction d'entrée) dans le Système d'information central sur la migration (SYMIC);

- ordonnance du 6 octobre 2010 pour lésions corporelles graves par négligence, fuite après accident avec blessé et emploi d'étrangers sans autorisation.

F. Par acte du 11 avril 2011, X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant principalement à son annulation.

Dans sa réponse du 2 mai 2011, le SPOP a indiqué qu'il considérait que le recours n'avait plus d'objet, dès lors que le recourant prétendait être domicilié en France.

Interpellé, le recourant a déclaré, par écriture du 13 juillet 2011, maintenir son recours. Il a expliqué que s'il avait bien déclaré résider en France à l'époque du contrôle de police, il s'agissait d'une situation temporaire et que son recours avait pour objet de faire constater que la décision du SPOP était injustifiée et ainsi lui permettre de maintenir sa résidence en Suisse.

Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2. a) Aux termes de l'art. 64 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1^er janvier 2011, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5 LEtr) (let. b) et d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c). Cette même disposition prévoit à son al. 3, un délai de cinq jours pour déposer un recours contre la décision visée à l'al. 1 let. a et b; le recours n'a pas d'effet suspensif, l'autorité de recours ayant cependant la possibilité de le restituer. Lorsqu'une personne est entrée illégalement en Suisse, la décision de renvoi lui est notifiée au moyen d'un formulaire type (art. 64b LEtr). La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable de sept à trente jours; un délai plus long est imparti ou le délai de départ est prolongé lorsque des circonstances particulières telles que la situation familiale, des problèmes de santé ou la durée du séjour le justifient (art. 64d al. 1 LEtr). Le renvoi peut être immédiatement exécutoire ou un délai de départ inférieur à sept jours peut être fixé dans les cas prévus à l'art. 64d al. 2 LEtr. En cas d'exécution immédiate d'une décision de renvoi ou lorsque la personne concernée ne s'acquitte pas de son obligation de départ, une interdiction d'entrée est prononcée par l'ODM (art. 67 al. 1 LEtr); pour des raisons humanitaires ou pour d'autres motifs importants, l'ODM peut s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée (art. 67 al. 5 LEtr). Une telle interdiction peut en outre être prononcée notamment lorsque l'étranger a attenté à la sécurité et à l'ordre public en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger (art. 67 al. 2 let. a LEtr). Enfin, l'autorité compétente peut reporter l'exécution du renvoi ou de l'expulsion pour une période appropriée lorsque des circonstances particulières le justifient (problèmes de santé, absence de moyen de transport, notamment; art. 69 al. 3 LEtr).

b) Ces nouvelles dispositions résultent de l'approbation et de la mise en œuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la Communauté européenne concernant la reprise de la directive CE sur le retour (directive 2008/115/CE). Selon le Message du Conseil fédéral du 18 novembre 2009 "sur l'approbation et la mise en œuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour (directive 2008/115/CE - développement de l'acquis de Schengen) et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers (contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d'information MIDES)", publié in FF 2009 VIII 8043 ss (ci-après : le Message), cette directive s'applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans un Etat Schengen. Elle entraîne notamment le remplacement du renvoi sans décision formelle visé à l'ancien art. 64 LEtr par une procédure de renvoi formelle, à savoir par un renvoi notifié au moyen d'un formulaire type. Aucune exigence particulière de forme ne s'applique à ce dernier; en revanche, il doit indiquer les motifs de fait et de droit et comporter des informations relatives aux voies de recours disponibles (Message, p. 8054). Les motifs conduisant à la prise d'une décision de renvoi, définis à l'art. 64 al. 1 let. a et b, n'ont pas été modifiés par rapport à l'ancien droit; l'al. 1 let. c correspond aux motifs de renvoi définis à l'ancien art. 66 LEtr, abrogé avec effet au 1^er janvier 2011, en application duquel était déjà rendue une décision formelle de renvoi (Message, p. 8051 s.). Le report d'un renvoi ou d'une expulsion visé par l'art. 69 al. 3 LEtr doit être différencié de la décision d'admission provisoire prévue par l'art. 83 LEtr; il ne fait que repousser la date prévue pour le départ jusqu'à ce que les obstacles à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion soient écartés. En revanche, les obstacles fondamentaux à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion sont examinés dès la procédure de renvoi et peuvent également être invoqués dans le cadre d'un recours contre la décision de renvoi (Message, p. 8058).

3. a) En l'espèce, il convient en premier lieu de se demander si le recours a encore un objet. En effet, lors de son interpellation le 6 février 2011 par la police municipale de 1********, le recourant a déclaré habiter chez un ami en France à 2********. Dans son recours, il a répété ne pas être domicilié en Suisse. On ne voit dès lors pas son intérêt à s'opposer à une décision de renvoi de Suisse. Interpellé à ce sujet, le recourant a expliqué que s'il avait déclaré résider en France, il s'agissait d'une situation temporaire et que son recours avait pour objet de faire constater que la décision du SPOP était injustifiée et lui permettre ainsi de maintenir sa résidence en Suisse. On note par ailleurs que, dans le formulaire de demande d'assistance judiciaire, le recourant a mentionné habiter à 1********. La question du domicile de l'intéressé et par conséquent de son intérêt au recours peut toutefois rester ouverte, dès lors que le recours doit de toute manière être rejeté.

b) En effet, le recourant s'est vu refuser, par une décision entrée en force, la délivrance d'une autorisation de séjour en Suisse. Par ailleurs, sa demande de réexamen a été définitivement rejetée. En outre, il est sous le coup d'une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 30 janvier 2015. Pour le surplus, le recourant ne se prévaut pas du principe de non-refoulement consacré notamment par l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101); il n'invoque pas davantage l'art. 83 LEtr pour s'opposer à l'exécution du renvoi pour le motif que celle-ci ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait être raisonnablement exigée. Le SPOP était ainsi fondé au regard de l'art. 64 al. 1 LEtr à rendre une décision formelle de renvoi.

Certes, l'ordonnance de condamnation du 6 octobre 2010, mentionnée par le SPOP dans la décision attaquée, a été déclaré caduque par la suite. Cela ne change néanmoins rien au fait que le recourant n'a pas le droit de séjourner en Suisse. Le recourant invoque également son intérêt à pouvoir participer aux différentes étapes de la procédure pénale dont il fait actuellement l'objet et à s'entretenir avec son conseil pour préparer sa défense. Toutefois, dans la mesure où il est actuellement sous le coup d'une interdiction d'entrée, seule la délivrance d'un sauf-conduit lui permettrait d'aller et de venir librement en Suisse. Le recourant fait valoir enfin qu'il aurait droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour pouvoir entretenir une relation avec le fils qu'il aurait eu avec son ex-compagne. Ce moyen dépasse le cadre de la décision attaquée et l'objet du présent litige (arrêt PE.2011.0119 du 3 mai 2011 consid. 3). Il n'apparaît d'ailleurs pas qu'une demande d'autorisation de séjour dans ce sens ait été déposée au SPOP.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il a encore un objet. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

5. Le recourant a requis l'assistance judiciaire, mais payé l'avance de frais. A l'appui de sa requête, il a indiqué réaliser un salaire mensuel net de 3'000 fr. et percevoir en outre une rente d'invalidité de la SUVA de 700 fr. par mois. Il a fait valoir des dépenses mensuelles de 150 fr. (100 fr. de frais de téléphone et 50 fr. pour les transports); invité à produire des pièces justifiant ses revenus et ses charges, il n'a fourni qu'une copie de la décision d'octroi de rente de la SUVA et d'un contrat de bail conclu le 27 octobre 2005 par son employeur pour un appartement de deux pièces à 3******** ("pour y loger M. A.________, employé" de l'entreprise, et portant sur un loyer mensuel de 1040 fr., charges comprises). L'indigence n'est dans ces conditions pas établie: en disposant d'un revenu déclaré de 3'700 fr. par mois, le recourant paraît en mesure d'assumer les frais du procès sans entamer la part de ses biens nécessaires à son entretien.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il a encore un objet.

II. La décision du Service de la population du 5 avril 2011 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

Lausanne, le 24 août 2011

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.