TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 25 août 2011
Composition	M. Vincent Pelet, président; M. Jean-Luc Bezençon et M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________, à 1********, représentée par l'avocat Roger MOCK, à Genève,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet	Refus de délivrer
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 mars 2011 refusant de délivrer une autorisation de travail à Y.________

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ exploite un bar-restaurant à 1******** à l'enseigne "********". Cet établissement sert notamment des spécialités indiennes.

B.                               Par demande du 18 janvier 2011, X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Y.________, ressortissant indien né le 16 avril 1983, pour l'employer comme directeur et chef de cuisine. Elle a expliqué avoir recherché en vain quelqu'un sur le marché local. Elle a produit à cet égard une lettre du 4 novembre 2010 annonçant le poste vacant à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP), ainsi que deux annonces parues dans le quotidien "********" et dans l'hebdomadaire "********", respectivement le 25 novembre 2010 et le 8 décembre 2010. Elle a joint également à l'appui de sa demande le contrat de travail conclu par les parties, le curriculum vitae de Y.________, ainsi qu'une série de certificats de travail.

C.                               Par décision du 16 mars 2011, le Service de l'emploi a refusé de délivrer le permis de séjour sollicité, pour les motifs suivants:

"La personne concernée n’est pas ressortissant d’un pays de l'Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005).

Pour bénéficier d’une exception au principe de la disposition précitée, un cuisinier originaire d’une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d’expérience professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n’est pas à notre avis le cas en l’espèce.

S’agissant de son activité en qualité de directeur, il ne paraît pas exclu de recruter un travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE sur le marché indigène et européen du travail."

D.                               Par acte du 20 avril 2011, X.________, toujours par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à la délivrance du permis de séjour avec activité lucrative sollicité en le limitant toutefois à une activité de cuisinier. La recourante explique qu'elle renonce à engager Y.________ en qualité de directeur admettant le bien-fondé de la décision attaquée sur ce point; en revanche, elle relève que les qualités professionnelles de l'intéressé en qualité de cuisinier sont établies par les pièces versées au dossier et particulièrement par son curriculum vitae, contrairement à ce qu'affirme le Service de l'emploi.

Dans sa réponse du 9 juin 2011, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours. Le SPOP a renoncé à se déterminer.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1^er juillet 2010 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1^er janvier 2008.

Aux termes de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4).

3.                                En l'espèce, Y.________ n'est pas un ressortissant de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr. La recourante a signalé le poste vacant à l'ORP le 4 novembre 2011. De plus, elle a fait paraître deux annonces, la première le 25 novembre 2011 dans le quotidien "********" et la seconde le 8 décembre 2011 dans l'hebdomadaire "********". Une troisième annonce a été publiée dans le "********" le 7 avril 2011, mais postérieurement à la demande de main d'oeuvre étrangère et même de la décision attaquée, si bien qu'elle ne saurait être prise en considération (voir en particulier arrêt PE.2009.0568 du 30 juin 2010). Il est douteux que les trois démarches accomplies par la recourante soient suffisantes pour démontrer qu'elle a entrepris tout ce qui était nécessaire pour trouver un cuisinier sur le marché indigène. De plus, la recourante s'est limitée à affirmer que les candidatures reçues ne correspondaient pas au profil recherché (voir demande du 18 janvier 2011), sans toutefois produire de pièces permettant de l'attester. Quoi qu'il en soit, la question du respect de l'ordre de priorité peut demeurer ouverte, dès lors que Y.________ ne peut être considéré comme un spécialiste ou un travailleur spécialement qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 et al. 3 let. c LEtr. Il ne peut en effet se prévaloir d'aucune formation de cuisinier (un diplôme hôtelier ne constitue pas une formation de cuisinier; voir à ce sujet, directives de l'ODM, ch. 4.7.9.1.2). De plus, son curriculum vitae et les pièces au dossier montrent qu'il n'a guère d'expérience comme cuisinier. Il a certes travaillé dans plusieurs établissements publics, mais dans différents secteurs (cuisine, service, bar, réception, housekeeping, contrôle de la comptabilité) et jamais comme cuisinier uniquement (mais plutôt semble-t-il comme aide de cuisine). Or, les directives de l'ODM exigent une formation complète et une expérience professionnelle de plusieurs années (au moins sept années, formation incluse) pour qu'un cuisinier puisse être reconnu comme qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 et al. 3 let. c LEtr (directives de l'ODM, ch. 4.7.9.1.2).

Toutes les conditions requises pour l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'autorisation sollicitée.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 16 mars 2011 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la société X.________.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 août 2011

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.