TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 août 2011

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Raymond Durussel et Jean W. Nicole, assesseurs

Recourante

A. X.________ Y.________, p.a. M. B. Z.________, à 1********,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), Division asile, à Lausanne Adm cant VD,

Objet
	Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 7 avril 2011 (refus d'autorisation de séjour)

Vu les faits suivants

A. Ressortissante de la République démocratique du Congo (RDC) née le 12 mai 1973, A. X.________ Y.________ (ci-après : A. X.________) est entrée en Suisse le 21 janvier 2009 et y a déposé une demande d’asile. Elle a été attribuée au canton d’Argovie. Par décision du 16 novembre 2009, l’Office fédéral des migrations (ODM) lui a refusé la qualité de réfugiée, a rejeté sa demande d’asile et a prononcé son renvoi. Un délai de départ lui a été imparti au 11 janvier 2010. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours interjeté contre la décision précitée par arrêt du 8 février 2010. Un nouveau délai de départ échéant le 12 octobre 2010 a été imparti à l’intéressée.

B. Le 4 avril 2011, A. X.________ a sollicité auprès du SPOP l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de son mariage avec B. Z.________, titulaire d’une autorisation d’établissement.

Par décision du 7 avril 2011, le SPOP a rejeté cette requête sur la base de l’art. 14 al. 1 LAsi. Il relève en outre que l’intéressée a été attribué au canton d’Argovie, que deux demandes de changement de canton ont été refusées par l’ODM, qu’un plan de vol prévu pour le 9 avril 2011 a été notifié à la recourante par les autorités argoviennes et que cette dernière n’est dès lors pas autorisée à résider sur le canton de Vaud. Le 27 avril 2011, l’intimée a confirmé sa position.

C. A. X.________ a recouru contre cette décision le 5 mai 2011 en concluant implicitement à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour. Elle expose en substance que le SPOP n’a pas pris en considération la durée de sa relation avec son fiancé (plus de deux ans), l’existence d’un mariage coutumier conclu en RDC en présence de son fiancé uniquement, l’intensité des liens avec celui-ci, leur volonté de se marier en Suisse, la volonté de son fiancé de la prendre en charge, son intégration en Suisse et l’absence de dettes et de condamnation pénale. Elle invoque l’art. 8 CEDH et l’art. 30 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20). Elle a requis également l’octroi de l’assistance judiciaire, qui lui a été refusée par décision de la juge instructrice du 31 mai 2011. Elle a produit diverses pièces à l’appui de son pourvoi, dont des lettres de soutien en sa faveur et copie d’une lettre adressée par B. Z.________ à l’ODM le 7 mars 2011 confirmant sa totale prise en charge financière de la recourante.

Le SPOP a déposé ses déterminations le 16 juin 2011 en concluant au rejet du recours. La recourante a produit un mémoire complémentaire le 21 juillet 2011 dans lequel elle a maintenu sa position.

D. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi ; RS 142.31), le requérant d'asile ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, à moins qu'il n'y ait droit. Toutefois, sous réserve de l'approbation de l’ODM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée, si la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile et s'il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée (cf. art. 14 al. 2 LAsi). Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'ODM (art. 14 al. 3 LAsi). La personne concernée n'a qualité de partie que dans la procédure d'approbation de l'Office (art. 14 al. 4 LAsi).

Il découle de cette disposition que le canton ne peut octroyer une autorisation de séjour ou donner une assurance à ce sujet qu'après avoir obtenu l'approbation de l'ODM qui doit, de son côté, reconnaître à l'étranger la qualité de partie à la procédure. Le requérant d'asile débouté, qui ne peut faire valoir un droit à une autorisation de séjour, ne peut déposer une demande d'autorisation de séjour ou entamer et poursuivre une procédure tendant à l'octroi d'une telle autorisation (ATF 2C_853/2008 du 28 janvier 2009, consid. 3). Selon la jurisprudence, il ne fait aucun doute que le sens de l'art. 14 al. 4 LAsi est d'exclure la qualité de partie dans la procédure devant l’autorité cantonale de police des étrangers (ici le SPOP) qui décide librement de soumettre (ou de ne pas soumettre) le cas à l'ODM, de sorte que cette décision n’est pas sujette à recours, car le Tribunal cantonal est tenu, en raison de l'art 190 Cst., d'appliquer l’art. 14 al. 4 LAsi quand bien même il violerait la Constitution (arrêts PE.2011.0095 du 21 avril 2011 ; PE.2010.0373 du 22 novembre 2010; PE.2009.0558 du 18 janvier 2010; PE.2008.0014 du 5 mars 2008, et les arrêts cités).

b) En l’espèce, la demande d’asile présentée par la recourante a été rejetée et son renvoi prononcé. A moins qu’elle ne puisse invoquer une disposition du droit fédéral ou du droit international lui accordant le droit à une autorisation de séjour, la recourante demeurait tenue de quitter la Suisse avant d’entamer une procédure tendant à la délivrance d’une telle autorisation.

2. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 – (arrêts PE.2011.0095 précité ; PE.2009.0558 précité; PE.2010.0230 du 18 octobre 2010; ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2, 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1, 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2). A cet égard, le mariage ne peut être considéré comme un événement imminent lorsque aucune date n'a été arrêtée et que la procédure de divorce de l’un des fiancés n’a pas encore abouti (ATF 2A.362/2002 du 4 octobre 2002). En matière de concubinage, le Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy c/ Irlande (série A, n° 112), a reconnu l'existence d'une vie familiale à des concubins après 15 ans de vie commune (cf. sur tous ces points, arrêts PE.2008.0434 du 26 mai 2009 ; PE 2008.0501 du 21 avril 2009, op. cité, consid. 3).

Dans le cadre de l’art. 14 al. 4 LAsi, une demande d’autorisation de séjour fondée uniquement sur l’art. 8 CEDH ne peut être introduite qu’après le renvoi du requérant d’asile débouté. Une exception au principe de l’exclusivité de la procédure d’asile n’est admise que si le droit à l’autorisation de séjour est manifeste (ATF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010, consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009, consid. 5.1; arrêt PE.2010.0373 précité, consid. 2a; PE.2009.0558 du 18 janvier 2010).

b) En l’occurrence, la recourante prétend disposer d’un droit à une autorisation de séjour en raison de son concubinage avec son fiancé titulaire d’une autorisation d’établissement, laquelle dure depuis deux ans, de la procédure préparatoire de mariage introduite devant l’état-civil le 14 décembre 2010 et du mariage coutumier conclu par son fiancé à Kinshasa le 19 avril 2011, en présence de ce dernier seulement. Or une relation d’une durée de deux ans ne saurait être considérée comme durable au sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus. De plus, le mariage n’est pas imminent, puisque les documents produits par la recourante n’ont pas été authentifiés et qu’aucune pièce émanant de l’état-civil et confirmant à ce jour que le mariage pourra avoir lieu prochainement n’a été produite. Quant au mariage coutumier, il n’a aucune validité au regard du droit suisse (2A_673/2006 du 18 décembre 2006). Cela exclut l’octroi de l’autorisation de séjour sollicitée (ATF 2C_733/2008, précité; arrêts PE.2008.0395 du 19 décembre 2008; cf. également, en dernier lieu, arrêts PE.2010.0230 du 18 octobre 2010 et PE.2010.0294 du 19 août 2010).

3. Le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile fait obstacle à l’invocation de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, relatif au cas de rigueur (ATF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010, consid. 1.5), lequel n’est de toute manière pas réalisé en l’espèce. A. X.________ ne se trouverait pas dans une situation de détresse personnelle si elle devait quitter la Suisse; son intégration n’est pas particulièrement bonne; elle ne dispose pas d’une activité lucrative; elle est entièrement pris en charge par son fiancé; encore jeune et en bonne santé, elle peut retourner sans difficulté particulière en RDC (cf. art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative – OASA; RS 142.201). Les conditions de l’art. 14 al. 2 LAsi ne sont dès lors pas remplies (arrêts PE.2010.0247 du 18 février 2011 et PE.2009.0558, précité).

4. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante, qui n’a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision attaquée est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 août 2011

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.