TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 14 décembre 2011

Composition

M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit et M. Jacques Haymoz, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourant

A. X.________ Y.________, à 1********, représenté par Me Joëlle DRUEY, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Recours A. X.________ Y.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 4 mai 2011 refusant le renouvellement de son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse.

Vu les faits suivants

A. A. X.________ Y.________, ressortissant brésilien né le 11 octobre 1976, est entré en Suisse le 13 mars 2006 pour y vivre auprès de B. Z.________, ressortissant suisse avec lequel il a passé devant notaire une convention de concubinage le 10 juillet 2006.

Le 21 août 2006, avec l'approbation de l'Office fédéral des migrations (ODM), le Service de la population (SPOP) a délivré à A. X.________ Y.________ une autorisation de séjour en application de l'art. 13 let. f de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, remplacée dès le 1^er janvier 2008 par la loi fédérale du16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20]). Cette autorisation de séjour a été régulièrement renouvelée, la dernière fois en date du 4 septembre 2008 avec une date d'échéance fixée au 12 mars 2010.

B. A. X.________ Y.________ a conclu le 5 janvier 2007 un contrat avec C.________ Sàrl pour une mission d'une durée de trois mois en qualité d'employé de nettoyage pour travaux légers. Depuis le 1^er juin 2007, il travaille comme caissier dans le magasin d'une station service pour un salaire mensuel brut de 3'600 francs par mois (cf. attestation de travail du 12 mai 2011 et décomptes de salaire de novembre 2010 à mars 2011).

Le 28 mai 2008, à la demande de l'ODM, le SPOP a informé A. X.________ Y.________ du fait qu'il avait la possibilité de conclure un partenariat avec son compagnon en précisant que la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart; RS 211.231), entrée en vigueur le 1^er janvier 2007, lui conférerait des droits non seulement sur le plan civil, mais aussi en ce qui concernait son statut du point de vue de la police des étrangers. Le SPOP l'a prié de lui faire savoir s'il avait l'intention de conclure un partenariat et dans le cas contraire, de lui exposer les motifs pour lesquels il ne voulait pas "procéder de la sorte".

Par lettre du 4 juin 2008, A. X.________ Y.________ a précisé que son concubin et lui-même n'avaient pour l'instant pas l'intention de conclure un tel partenariat, car ils avaient encore besoin de temps avant de prendre une telle décision, mais qu'ils n'excluaient pas de le faire dans le futur.

C. Le 11 novembre 2008, A. X.________ Y.________ a été condamné par le Juge d'instruction de la Côte pour conduite en état d'ébriété qualifié (taux d'alcoolémie d'au moins 1,7 g ‰) à 40 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, et à une amende de 450 francs.

Le 2 septembre 2010, il a été condamné par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne pour actes d'ordre sexuel avec un enfant, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et pornographie, à 320 jours-amende, avec sursis pendant deux ans. Il ressort en substance de ce jugement que le 6 octobre 2007, entre 17h30 et 18h00, A. X.________ Y.________ et deux acolytes buvaient un verre dans un bar lausannois, assis à une table située près d'une grande fenêtre ouverte, lorsqu'un adolescent de quinze ans qui rentrait chez lui, est passé à pied devant eux. Selon le jugement, cet adolescent souffre d'un "trouble envahissant du développement (psychose infantile à traits autistiques (…)". Les trois hommes ont accosté l'adolescent et lui ont proposé de venir manger chez l'un d'eux. L'adolescent, après avoir téléphoné à sa mère pour lui demander l'autorisation d'aller manger chez un ami, a suivi les trois hommes. Le jugement retient ensuite ce qui suit en ce qui concerne le comportement de A. X.________ Y.________ une fois que les trois accusés et leur victime sont arrivés dans l'appartement: " A. X.________ Y.________ est resté seul au salon avec [l'adolescent]. Il a mis un film pornographique (…). A. X.________ Y.________ a remarqué que [l'adolescent] était excité Il lui a demandé s'il pouvait voir son sexe. Le jeune homme a accepté (…). A. X.________ Y.________ a fait une fellation au jeune homme, et en a aussi requis une de sa part. Il conteste ce dernier élément, en affirmant qu'il était trop gêné par la présence des coaccusés dans l'appartement pour être excité. Cet argument n'est pas crédible: il n'était en tout cas pas suffisamment embarrassé pour renoncer à proposer et faire une fellation lui-même. De plus [l'adolescent] a dit avoir dû sucer les trois accusés (…). A. X.________ Y.________ a aussi masturbé la victime (…)".

Lors de la fixation de la peine, le Tribunal correctionnel a retenu que A. X.________ Y.________ "était lui aussi plus âgé que la victime. C'est lui qui a ouvert les feux en mettant le film pornographique et en demandant à voir le sexe de l'adolescent et à lui faire une fellation- sans préservatif bien sûr. Il est par ailleurs celui qui a montré le plus de réticence à s'expliquer sur son rôle. Il a persisté aux débats à nier avoir subi une fellation. A décharge, on retiendra, outre ses regrets, l'absence d'antécédents et une collaboration partielle avec les enquêteurs".

D. Le 29 janvier 2010, A. X.________ Y.________ a demandé la prolongation de son autorisation de séjour.

Par lettre du 13 octobre 2010, il a informé le SPOP du fait que son concubin et lui avaient décidé de conclure un partenariat enregistré.

Le 10 janvier 2011, l'ODM a indiqué au SPOP qu'il était d'avis qu'il ne se justifiait pas d'approuver la poursuite du séjour de A. X.________ Y.________, "principalement en raison du comportement de l'intéressé ayant gravement porté atteinte à l'ordre et à la sécurité publics (condamnations des 11.11.2008 et – surtout – 02.09.2010) ainsi que compte tenu du fait que la conclusion d'un partenariat enregistré n'en est pour l'instant qu'au stade de projet sans preuve d'aucune démarche entreprise".

Le 3 février 2011, le SPOP a informé A. X.________ Y.________ du fait qu'il avait l'intention de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 3 mars 2011 pour se déterminer.

Le 14 février 2011, B. Z.________ a indiqué qu'il vivait une relation stable avec A. X.________ Y.________ depuis 2006 et qu'ils avaient l'intention de conclure prochainement un partenariat enregistré. Il a également relevé que son concubin regrettait les actes commis et qu'il était bien intégré en Suisse, puisqu'il y avait des amis et y travaillait depuis 2007.

Le 4 mai 2011, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A. X.________ Y.________ et lui a imparti un délai de départ immédiat pour quitter la Suisse.

E. Le 6 juin 2011, A. X.________ Y.________ (ci-après: le recourant) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Il a notamment produit un plan de recouvrement du Service juridique et législatif du 22 novembre 2010 et des récépissés de bulletin de versement des mois de décembre 2010 à avril 2011 qui attestent qu'il rembourse les frais de justice mis à sa charge par jugement du 2 septembre 2010, une lettre de l'état civil de La Côte du 26 mai 2011 qui accuse réception de sa demande d'ouverture d'un dossier de partenariat enregistré, une lettre de soutien d'une amie du couple du 16 mai 2011 et une lettre de son concubin du 12 mai 2011.

Le 17 juin 2011, le juge instructeur a rejeté la requête d'assistance judiciaire déposée par le recourant au motif que lui et son concubin disposaient de ressources financières suffisantes pour effectuer l'avance de frais et provisionner un avocat.

Dans ses déterminations du 4 juillet 2011, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le 5 octobre 2011, le recourant a produit un certificat de partenariat enregistré avec B. Z.________, du 3 octobre 2011, et fait valoir que son intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse l'emportait sur l'intérêt public à son éloignement. Il a également produit deux lettres de soutien d'amis du couple.

Le 11 octobre 2011, le SPOP a indiqué que les arguments invoqués n'étaient pas de nature à lui faire modifier sa décision. Il a notamment relevé que le recourant et son partenaire devaient s'attendre à devoir vivre leur vie de famille à l'étranger dès lors que leur partenariat avait été enregistré postérieurement à la décision querellée.

Le 20 octobre 2011, le recourant a encore produit, à titre de témoignage écrit, une lettre de B. Z.________ du 19 octobre 2011.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l'art. 52 LEtr, les dispositions du chapitre 7 consacré au regroupement familial et concernant le conjoint étranger s'appliquent par analogie aux partenaires enregistrés du même sexe.

L'art. 42 al. 1 LEtr dispose que le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de la durée de celle-ci, à condition que le couple vive en ménage commun.

Au bénéfice, depuis le 3 octobre 2011, d'un partenariat enregistré avec un ressortissant suisse chez lequel il habite, le recourant a donc en principe un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour.

2. a) L'art. 51 al. 1 LEtr prévoit que les droits prévus à l'art. 42 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr (let.b). Il existe notamment un motif de révocation conformément à l'art. 63 LEtr, lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (art. 63 al. 1 let. a et 62 let. b LEtr) ou encore lorsque l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let b LEtr).

Une peine privative de liberté est de longue durée au sens de l'art. 62 let. b LEtr lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss et 4.5 p. 383), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec sursis (complet ou partiel) ou sans sursis (arrêt du Tribunal fédéral 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.1). En outre, la peine privative de liberté de longue durée au sens de cette disposition ne peut résulter de l'addition de peines plus courtes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_245/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1; 2C_415/2010 du 15 avril 2011 consid. 2.3.6).

L'art. 80 al. 1 let. a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités. La sécurité et l'ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA; v. aussi Mélanges en l'honneur de Jacques de Chabannes, marquis de La Palice).

b) Pour pouvoir révoquer l'autorisation du conjoint d'un ressortissant suisse, l'atteinte doit être "très grave" (arrêt du Tribunal fédéral 2C_245/2011 déjà cité). D'après le message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, il peut exister un motif de révocation d'une autorisation d'établissement - donc à plus forte raison d'une autorisation de séjour - lorsqu'une personne a violé de manière répétée, grave et sans scrupule la sécurité et l'ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu'elle n'a ni la volonté ni la capacité de respecter à l'avenir le droit (FF 2002 3564 ch. 2.9.2). Tel est ainsi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation, mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (arrêt 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1; cf. aussi Marc Spescha, in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [éd.], Migrationsrecht, 2^ème éd. 2009, n° 7 ad art. 62 LEtr).

c) Même lorsqu'un motif de révocation est réalisé, le prononcé de la révocation ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; ATF 2C_320/2010 du 13 septembre 2010 consid. 3.1). A cet égard, on prendra en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration, respectivement la durée du séjour effectué en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3; ATF 2C_418/2009 du 30 novembre 2009 consid. 4.1). On tiendra par ailleurs particulièrement compte, pour apprécier la proportionnalité de la mesure, de l'intensité des liens de l'étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (ATF 130 II 176 consid. 4.4.2; 125 II 521 consid. 2b; 122 II 433 consid. 2c; arrêt PE.2010.322 du 6 septembre 2010 consid. 3b; Magalie Gafner, Personnes de nationalité étrangère, délinquance et renvoi: Une double peine?, in RDAF 2007 I p. 12 ss). Le risque de récidive est aussi un facteur important permettant d'apprécier le danger que présente un étranger pour l'ordre public (ATF 120 Ib 6 consid. 4c).

d) On doit également examiner si l'on peut exiger des membres de la famille, qui ont un droit de présence en Suisse, qu'ils suivent l'étranger dont le départ est en cause. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence, mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour ou une expulsion (ATF 135 I 153 consid. 2.1; 134 II 10 consid. 4.2 et les références citées).

3. Le recourant peut également se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de son partenaire, avec lequel il vit et entretient une relation étroite et effective au sens de la jurisprudence (voir pour un cas similaire: arrêt du Tribunal fédéral 2C_320/2010 du 13 septembre 2010 où le Tribunal fédéral a examiné le droit à une autorisation de séjour d'un étranger qui avait été condamné à une peine privative de liberté de 30 mois notamment pour infraction grave et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants pour trafic de stupéfiant et qui avait, après sa sortie de prison, conclu un contrat de partenariat enregistré avec un citoyen suisse).

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 par. 1 CEDH n’est cependant également pas absolu. Une ingérence dans l’exercice de ce droit est en effet possible selon l’art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. La question de savoir si, dans un cas d’espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d’accorder une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 II 377 consid. 4.3; 135 I 143, consid. 2.1; 134 II 10 consid. 4.1 et réf. cit. 125 II 633 consid. 2e).

4. En l'espèce, le recourant a été condamné en 2008 à une peine de 40 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour conduite en état d'ébriété, et en 2010 à une peine de 320 jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour actes d'ordre sexuel avec un enfant, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et pornographie.

La peine la plus lourde à laquelle il a été condamné se monte donc à 320 jours-amende. Il ne s'agit dès lors pas d'une peine privative de liberté au sens de la jurisprudence cités sous considérant 2b, de sorte que le motif de révocation prévu par l'art. 63 al. 1 let a LEtr n'est pas réalisé.

Pour ce qui est du motif prévu à l'art. 63 al. 1 let. b LEtr, à savoir l'atteinte très grave à la sécurité et l'ordre publics ou leur mise en danger, on doit relever que le recourant, arrivé en Suisse en mars 2006, soit il y a moins de six ans, a déjà fait l'objet de deux condamnations. De plus, les faits pour lesquels le recourant a été condamné en 2010 sont graves. Avec deux comparses, il a abusé sexuellement d'un adolescent atteint d'un retard de développement. Le Tribunal fédéral se montre d'ailleurs spécialement rigoureux dans les cas de délits sexuels (arrêt du Tribunal fédéral 2C_48/2011 consid. 6.4. du 6 juin 2011 et réf.cit.). A cela s'ajoute que lors de son jugement du 2 septembre 2010, le Tribunal correctionnel a retenu que les accusés donnaient "l'impression de n'avoir pas encore tout à fait saisi ce qu'ils avaient fait "de travers" et comment ils devront se comporter à l'avenir pour être à l'abri de problèmes de ce genre".

On doit toutefois tenir compte du fait que ces événements se sont produits de façon isolée et ont eu lieu en août 2007, soit il y a maintenant plus de quatre ans. Pour ce qui est de la conduite en état d'ébriété, cette infraction a été commise il y a déjà trois ans. Or, rien au dossier ne permet de penser que depuis lors, le recourant aurait été mis en cause dans d'autres affaires pénales. Il semble dès lors que le comportement du recourant a évolué favorablement.

Le recourant a passé la majeure partie de sa vie au Brésil, puisqu'il est arrivé en Suisse en 2006, alors qu'il avait déjà 30 ans, et y retourne régulièrement rendre visite à sa famille. Il pourrait dès lors facilement se réintégrer dans son pays d'origine. Il a cependant un intérêt privé certain à pouvoir continuer de vivre en Suisse auprès de son partenaire qu'il fréquente depuis octobre 2004 et avec lequel il vit depuis son arrivée en Suisse. Il est vrai qu'il ne serait pas impossible pour ce dernier de le suivre au Brésil, mais il faut tenir compte du fait que, mis à part quelques séjours dans ce pays pour des vacances, il n'y a jamais vécu et surtout n'en parle pas la langue. Par ailleurs, le recourant parle le français et s'est bien intégré en Suisse, si on se réfère aux lettres de soutien produites. A cela s'ajoute qu'il travaille depuis 2007 pour le même employeur et que depuis son arrivée en Suisse, il n'a jamais émargé à l'aide sociale.

Tout bien considéré, l'intérêt privé du recourant et de son partenaire à pouvoir continuer de vivre ensemble en Suisse l'emportent sur l'intérêt public à l'éloignement du recourant. Le refus SPOP doit par conséquent être annulé et le dossier lui être renvoyé afin qu'il délivre, sous réserve d'approbation par l'ODM, une autorisation de séjour au recourant en application de l'art. 42 LEtr.

5. Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais de recours seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RS 173.36LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’une mandataire professionnelle, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la population du 4 mai 2011 est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Il n'est pas perçu d'émoluments.

IV. L'Etat de Vaud versera à A. X.________ Y.________, par l'intermédiaire du Service de la population, une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 14 décembre 2011

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.