TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 février 2012
Composition	M. Pierre Journot, président; M. Guy Dutoit et M. Raymond Durussel, assesseurs; Mme Cléa Bouchat Schumacher, greffière.

 

Recourante

A. X.________ Y.________, p.a. Z.________ B.________ C., à 1********.

  

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

Recours A. X.________ Y.________ et son fils C. D. Z.________ X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 avril 2011 leur refusant une autorisation de séjour et prononçant leur renvoi de Suisse

 

Vu les faits suivants

A.                                A. X.________ Y.________ est une ressortissante équatorienne née le 10 novembre 1981. Elle est la mère de E. F.________ X.________, née le 20 mai 2000.

En 2008, A. X.________ Y.________ a rencontré un compatriote, C. D. Z.________ B.________, titulaire d'une autorisation de séjour prolongée jusqu'au 26 décembre 2013 par décision du Service de la population du 1^er décembre 2011. Ce dernier s'est marié, le 13 septembre 2007, avec G. Z.________ B.________ (née H.________), ressortissante états-unienne titulaire d'une autorisation d'établissement. Le couple est séparé de fait depuis le 1^er janvier 2010. De cette union, sont nées deux filles, I., le 20 avril 2008 et J., le 18 décembre 2009. C. D. Z.________ B.________ a eu une troisième fille, K. L.________, née le 1^er août 2006 d'une première union avec M. L.________. Le divorce vient d'être prononcé par jugement rendu le 7 février 2012 du Président du tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.

Le 8 avril 2010, A. X.________ Y.________ a donné naissance à C. D. au CHUV à Lausanne. L'enfant a été reconnu par son père, C. D. Z.________ B.________, le 21 décembre 2010.

B.                               A. X.________ Y.________ a séjourné en Suisse de septembre 2001 à octobre 2002 malgré une mesure d'interdiction d'entrée valable du 12 octobre 2001 au 11 octobre 2003. Elle est revenue en Suisse en décembre 2002. Par la suite, elle a fait l'objet de deux condamnations pénales:

- le 5 octobre 2004, par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, pour infraction et contravention à la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, à une peine de 20 jours d'emprisonnement avec sursis 2 ans. Il a été établi que A. X.________ Y.________ avait séjourné en Suisse du 18 décembre 2002 au 16 juin 2004, malgré la mesure d'interdiction d'entrée en Suisse, qui lui avait été notifiée, valable du 15 janvier 2003 au 13 février 2005. Il lui est également reproché d'avoir travaillé du 18 décembre 2002 au début du mois de juillet 2003 en qualité de femme de ménage et de baby-sitter sans autorisation valable.

- le 9 novembre 2009, par le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne, pour lésions corporelles simples, voies de fait, injure et infraction à la loi fédérale sur les étrangers à 110 jours-amende (dont la valeur est fixée à frs 20.-), avec sursis pendant 2 ans et à frs. 500.- d'amende, convertible en 25 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement dans le délai qui sera imparti. Les faits concernent diverses rixes ayant eu lieu dans des discothèques lausannoises les 5 juillet, 8 août, 10 août et 17 octobre 2008. Quant au séjour illégal de A. X.________ Y.________, il est établi qu'elle a séjourné en Suisse, à tout le moins, entre le 5 juillet 2008 et le 10 août 2008 ainsi qu'au mois d'octobre 2008.

C.                               En novembre 2010, A. X.________ Y.________ s'est annoncée ainsi que son fils C. D. au Service de la population ainsi qu'au contrôle des habitants. Elle signalait que sa fille E. était restée à l'étranger.

D.                               Le 16 février 2011, le SPOP a annoncé à A. X.________ Y.________ son intention de refuser l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi qu'à son enfant C. Il lui impartissait un délai au 16 mars 2011 pour faire part de ses remarques et objections.

E.                               Par décision du 28 avril 2011, notifiée le 4 mai 2011, le SPOP a refusé la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée et prononcé le renvoi de A. X.________ Y.________ et de son enfant C. La décision reposait principalement sur deux motifs: d'une part, A. X.________ Y.________ a fait l'objet de deux condamnations pénales, et d'autre part, une autorisation en vue du mariage projeté avec C. D. Z.________ B.________ est exclue vu l'absence de démarches effectives auprès des autorités d'état civil.

F.                                Le 1^er juin 2011, A. X.________ Y.________ et son fils (ci-après: les recourants) ont recouru contre la décision précitée auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) concluant à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du 28 avril 2011 et à la délivrance d'une autorisation de séjour pour elle-même et son fils.

G.                               Lors de l'audience de divorce tenue le 6 juillet 2011 par le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne, G. Z.________ B.________ et C. D. Z.________ B.________ ont passé une convention sur les effets de leur divorce.

H.                               Dans ses déterminations du 12 juillet 2011, le SPOP a repris, en les développant, les moyens invoqués à l'appui de la décision litigieuse - en particulier, l'absence d'un mariage imminent et l'atteinte à l'ordre public - et a conclu au rejet du recours. Il relevait en outre que la recourante est également la mère d'une fille, E., âgée de onze ans qui réside en Equateur.

I.                                   Le 22 août 2011, les recourants ont produit au dossier un mémoire complémentaire dans lequel ils se sont exprimés sur l'intérêt de l'enfant à pouvoir rester vivre auprès de son père. La recourante a par ailleurs affirmé que sa fille E. était venue la rejoindre au mois d'août 2010, alors que la majeure partie des membres de sa famille (mère, frères et sœurs) vivait déjà en Suisse. Elle demandait à cet effet que E. puisse également bénéficier d'une autorisation de séjour.

J.                                 Dans ses déterminations complémentaires du 25 août 2011, l'autorité intimée a maintenu sa position tout en relevant que dans son rapport d'arrivée signé le 19 novembre 2010, la recourante "a indiqué à tort qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune condamnation pénale, et que sa fille E. vivait à l'étranger. Les conditions de révocation d'une autorisation de séjour au sens de l'article 62 let. a LEtr apparaissent ainsi réalisées".

K.                               Le 9 septembre 2011, le SPOP a remis au tribunal une copie de la demande de prise d'emploi de la recourante transmise le 6 septembre 2011 par le contrôle des habitants de Lausanne. A l'appui de sa demande, elle a fourni un contrat de travail signé le 15 août 2011, attestant son engagement à compter du 1^er septembre 2011 en qualité de serveuse à temps partiel dans un café-restaurant lausannois.

L.                                Les 11, respectivement 13 octobre 2011, G. Z.________ B.________ et C. D. Z.________ B.________ ont signé un avenant à la convention sur les effets du divorce passée lors de l'audience du 6 juillet 2011 relatif à l'exercice du droit de visite de C. D. Z.________ B.________ sur ses filles I. et J.

M.                               Le 28 octobre 2011, les recourants ont déposé des observations complémentaires en appelant au respect de sa vie privée et familiale. Ils ont confirmé leurs conclusions.

N.                               Suite à l'interpellation du juge instructeur, le SPOP a confirmé que le fiancé de la recourante a été mis le 10 mars 2011, malgré la séparation d'avec son épouse, au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 26 décembre 2011; celle-ci a été prolongée jusqu'au 26 décembre 2013 par décision du Service de la population du 1^er décembre 2011. La recourante a transmis au tribunal une copie du jugement de divorce du 7 février 2012 ainsi qu'une copie de la demande d'ouverture d'un dossier de mariage adressée par elle-même et C. Z.________ à l'Etat civil. Il résulte du jugement de divorce que C. Z.________ disposait jusqu'en avril 2011 d'un revenu mensuel brut de 3400 frs (il a accompli au moins une mission temporaire depuis lors), mais doit une pension alimentaire à ses deux enfants communs d'un montant de 600 frs (soit 300 frs chacune jusqu'à l'âge de 10 ans). Il doit également une pension de 500 francs à son premier enfant.

O.                              Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                a)  Selon l'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

b) Le recours a été déposé au nom de la mère recourante, née le 10 novembre 1981, et de son enfant né le 8 avril 2010. En cours de procédure, la mère recourante a demandé que son autre fille, née le 20 mai 2000, soit incluse dans son pourvoi. Cette dernière n'a pourtant fait l'objet d'aucune décision de l'autorité intimée et n'a donc pas pris part à la procédure devant l'autorité précédente, si bien que sa qualité pour recourir au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD est déniée. Rien ne lui empêche en revanche de déposer une demande formelle auprès du Service de la population à l'issue de la présente procédure.

2.                                Les recourants se prévalent de l'art. 8 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 01.101).

a) L'article 8 CEDH et l'article 13 al. 1 Cst. garantissent à toute personne le droit au respect de sa vie privée et familiale. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Les fiancés ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (arrêts du TF 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008 consid. 2.2; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996 consid. 1b). Quoi qu'il en soit, pour invoquer cette garantie, il faut que la personne qui réside en Suisse ait un droit de présence assuré. C'est le cas pour les ressortissants suisses, les établis et les étrangers ayant un droit certain à l'autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1; 130 II 281 consid. 3.1; 126 II 335 consid. 2a; arrêt PE.2009.0259 du 15 juillet 2011 consid. 5 baa; PE.2010.0086 du 21 octobre 2010 consid. 1b). La condition du droit de présence assuré a néanmoins largement été critiquée par la doctrine (cf. notamment Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen/Dieyla Sow, Chronique de jurisprudence relative au droit des migrations, in: PJA 2011, pp. 687-688 au regard de l'arrêt Gezginci Cevdet c. Suisse du 9 décembre 2010 [Requête 16327/05]). Sans avoir statué sur la question, le Tribunal fédéral s'est récemment montré moins strict sur l'exigence du droit de présence assuré. Il a par exemple été admis que la titulaire d'un permis B qui dispose de la garde et de l'autorité parentale sur un enfant suisse a un droit de présence assuré (arrêt du TF 2C_349/2011 du 23 novembre 2011 consid. 3.1).

b) En l'espèce, le regroupant a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement familial, mais vit séparé de son épouse, titulaire d'une autorisation d'établissement. Le SPOP a accepté de prolonger le permis B du regroupant, le 1^er décembre 2011, jusqu'au 26 décembre 2013, malgré la dissolution du lien conjugale arrêté de fait au mois mars 2009, afin de lui permettre d'exercer son droit de visite auprès des deux enfants issus de ce mariage (eux-mêmes disposant d'un droit de séjour en vertu de l'art. 43 al. 1 LEtr). L'autorisation du fiancé a cependant été accordée par l'autorité en vertu de son pouvoir d'appréciation et ne suffit donc pas à garantir à son titulaire un droit de présence assuré en Suisse au sens de la jurisprudence relative à l'art. 8 CEDH (cf. notamment arrêt du TF 2C_685/2009 du 16 mars 2009 consid. 3.2). L'autorité a ainsi précisé que, selon les art. 50 al. 3 et art. 34 al. 2 LEtr, il pourra prétendre à une autorisation d'établissement après un séjour en Suisse de dix ans au titre d'une autorisation de séjour, soit en date du 12 septembre 2017. Cette perspective est lointaine, mais le SPOP n'a pas évoqué la possibilité que l'intéressé obtienne une autorisation d'établissement anticipée en application de l'art. 34 al. 4 LEtr (et ce, au plus tôt, le 12 septembre 2012). La question de l'applicabilité de l'art. 8 CEDH peut néanmoins rester ouverte, dès lors que l'issue du recours justifie de renvoyer le dossier à l'autorité intimée.

3.                                Reste néanmoins à savoir si la recourante peut obtenir une autorisation de séjour en vue du mariage. A cet égard, l'autorité intimée s'appuie sur l'art. 98 al. 4 LEtr pour justifier son refus.

a) En vigueur depuis le 1^er janvier 2011, l'art. 98 al. 4 LEtr dispose que les "fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure probatoire". Le 30 septembre 2011, la cour de céans a néanmoins jugé que l'art. 98 al. 4 CC, en excluant sans exception possible, toutes les personnes sans séjour légal en Suisse, instaure une procédure propre à constituer un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (arrêt GE.2011.0082 confirmé par les arrêts GE.2011.0127 du 25 octobre 2011; GE.2011.0092 du 3 novembre 2011; GE.2011.0087 du 3 novembre 2011; GE.2011.0163 du 3 novembre 2011; GE.2011.0120 du 10 novembre 2011; GE.2011.0113 du 22 novembre 2011 et GE.2011.0088 du 8 décembre 2011). Dans un arrêt du 23 novembre 2011, le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé qu'au regard de l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) du 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts c./Royaume-Uni du 14 décembre 2010 (requête n°34848/07), le droit suisse, en particulier l'art. 98 al. 4 LEtr, peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier (arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.3 à 3.7).

b) L'autorité intimée ne peut ainsi s'appuyer sur une disposition de fait inapplicable pour fonder sa décision.

4.                                Il convient d'examiner si la recourante peut déduire le droit à une autorisation de séjour en application des art. 12 CEDH et 14 Cst.

a) Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral rappelle que l'art. 12 CEDH peut être invoqué par les étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la garantie du droit au mariage inscrite à l'art. 14 Cst., qui appartient en principe à toute personne majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion (arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.5). Dans son arrêt précité, la CourEDH a souligné qu'à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 § 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit du mariage. Ceci implique que dans la perspective d'une application de la loi conforme à l'art. 14 Cst. et à l'art. 12 CEDH, les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.6). Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour s'y marier (idem).  

b) En l'espèce, la recourante et son fiancé ont entamé les démarches auprès de l'Etat civil en vue de se marier. La procédure se heurtait toutefois à un obstacle majeur puisque le divorce du fiancé n'avait pas encore été prononcé. La convention de divorce avec accord complet a été signée le 6 juillet 2011 et un avenant à celle-ci les 11 et 13 octobres 2011. Le prononcé du divorce vient d'intervenir en date du 7 février 2012. Il n'y dès lors pas de raison de douter de l'imminence du mariage des fiancés ni de la réalité ou de la sincérité de leur désir de s'unir. La relation entre les financés paraît sérieuse et stable (vie commune depuis 2009 et enfant commun depuis avril 2010). Il n'apparaît pas d'emblée que la recourante ne pourra pas, même une fois mariée, être admise à séjourner en Suisse (l'autorisation de séjour de son futur époux vient d'être prolongée jusqu'au 26 décembre 2013), de sorte que l'autorité intimée ne peut pas renoncer à lui délivrer une autorisation provisoire en vue du mariage (art. 17 al. 2 par analogie; arrêt du TF 2C_349/2011 consid. 3.7). Certes la recourante a fait l'objet de deux condamnations pénales. Hormis la condamnation pour lésions corporelles simples et injure, les infractions relèvent de la loi sur les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 20 jours d'emprisonnement avec sursis et 110 jours-amendes à 20 CHF avec sursis. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteure comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publique propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation (arrêt du TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5). Son futur époux disposait jusqu'en avril 2011 d'un revenu mensuel brut de 3400 frs (il a accompli au moins une mission temporaire depuis lors), mais doit une pension alimentaire à ses deux enfants communs d'un montant de 600 frs (soit 300 frs chacune jusqu'à l'âge de 10 ans). Il doit également une pension de 500 francs à son premier enfant. La recourante a par ailleurs manifesté son attention de travailler en produisant un contrat de travail en qualité de serveuse. Il est certain que si, après son mariage, l'intéressée devait ne pas travailler et dépendre de l'aide sociale, elle s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (art. 44 let. c LEtr). Le danger que la recourante émarge concrètement à l'aide sociale ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (ATF 122 II 1 consid. 3c; arrêts du TF 2C_349/2011 consid. 3.9 et 2C_268/2011 du 22 juillet 2011). On peut convenir que la situation des époux, relativement précaire, pourrait s'améliorer une fois que la recourante aura reçu une autorisation de séjour, étant précisé qu'ils sont encore jeunes et apparemment en bonne santé.

Dans ces circonstances, on ne saurait s'opposer à l'application de l'art. 12 CEDH et 14 Cst. Une autorisation en vue du mariage doit être délivrée à la recourante.

5.                                S'agissant de l'enfant recourant né le 8 avril 2010, le SPOP n'a pas examiné son droit de séjour.

Il n'appartient pas à la cour de céans de se substituer à l'appréciation de l'autorité administrative. Le dossier lui est renvoyé afin qu'il examine la question de la délivrance de l'autorisation de séjour de l'enfant. On notera cependant qu'au vu des considérations évoquées pour la mère, il paraît douteux que l'autorité intimée puisse opposer un refus de séjour à l'enfant des futurs époux.

6.                                Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée au Service cantonal pour qu'il rende une nouvelle décision au sens des considérants.

7.                                Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 48, 52, 91 et 99 LPA-VD). Le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a contrario, art. 91 et 99 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du SPOP du 28 avril 2011 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

III.                                L'émolument de justice est laissé à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 février 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.